Cour d'appel de Toulouse, 20 mars 2025, 23/02274

20/03/2025

ARRÊT

N°25/115 N° RG 23/02274 - N° Portalis DBVI-V-B7H-PRDM MT/FCC Décision déférée du 11 Mai 2023 - Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de TOULOUSE ( 21/00414) Mme Lermigny [J] [S] C/ S.A. RENAULT RETAIL GROUP CONFIRMATION PARTIELLE Grosse délivrée le à REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS *** COUR D'APPEL DE TOULOUSE 4eme Chambre Section 2 *** ARRÊT DU VINGT MARS DEUX MILLE VINGT CINQ *** APPELANT Monsieur [J] [S] [Adresse 3] [Localité 2] Représenté par Me Cyrille PERIGAULT, avocat au barreau de TOULOUSE INTIMÉE S.A. RENAULT RETAIL GROUP, prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité audit siège [Adresse 1] [Localité 4] Représentée par Me Benoît DUBOURDIEU de la SELARL LEGAL WORKSHOP, avocat au barreau de TOULOUSE COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 09 Janvier 2025, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant F. CROISILLE-CABROL conseillère chargée du rapport et AF. RIBEYRON, conseillère. Ces magistrates ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : C. BRISSET, présidente F. CROISILLE-CABROL, conseillère AF. RIBEYRON, conseillère Greffière, lors des débats : M. TACHON ARRET : - CONTRADICTOIRE - prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties - signé par C. BRISSET, présidente, et par M. TACHON, greffière de chambre EXPOSÉ DU LITIGE M. [J] [S] a été embauché selon un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er janvier 2008 en qualité de magasinier, catégorie employé, par la SA Reagroup (Renault) aux droits de laquelle est ensuite venue la SA Renault Retail Group. Les bulletins de paie mentionnaient une ancienneté au 15 novembre 2007. La convention collective applicable est celle des services de l'automobile du 15 janvier 1981. Suivant avenant à compter du 1er octobre 2014, M. [S] est devenu vendeur. En dernier lieu, il était vendeur automobile confirmé, catégorie agent de maîtrise. Entre le 17 mars et le 15 mai 2020, M. [S] a alterné les périodes de télétravail, d'activité partielle et de congés. Il a été en arrêt maladie du 23 septembre au 23 octobre 2020. Il a ensuite de nouveau été placé en activité partielle entre le 6 et le 27 novembre 2020, puis en congé maladie à compter du 30 novembre 2020. Le 4 mars 2021, lors de la visite de reprise, la médecine du travail a déclaré M. [S] inapte avec mention selon laquelle l'état de santé du salarié faisait obstacle à tout reclassement dans un emploi. Le 16 mars 2021, M. [S] a saisi le conseil de prud'hommes de Toulouse aux fins de voir prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail. En cours de procédure prud'homale, par LRAR du 19 mars 2021, M. [S] a été convoqué à un entretien préalable au licenciement du 29 mars 2021, puis, par LRAR du 31 mars 2021, il a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement. La société a versé au salarié une indemnité de licenciement de 16.479,75 €. En dernier lieu, M. [S] a demandé, à titre principal la résiliation judiciaire du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et à titre subsidiaire que le licenciement soit jugé nul, et le paiement de l'indemnité compensatrice de préavis, d'un solde d'indemnité de licenciement, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ou nul, d'heures supplémentaires, de l'indemnité pour travail dissimulé, de dommages et intérêts pour non-respect de l'obligation de sécurité, et de dommages et intérêts pour modification du contrat de travail, avec intérêts au taux légal et capitalisation. Par jugement de départition du 11 mai 2023, le conseil de prud'hommes de Toulouse a : - rejeté la demande en résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [S] aux torts exclusifs de la société Renault Retail Group, - condamné la société Renault Retail Group à verser à M. [S] les sommes suivantes : * 30.010,41 € au titre des heures supplémentaires, * 3.001,04 € de congés payés afférents, * 1.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - dit que les condamnations de nature salariale seront assorties des intérêts au taux légal à compter du jour de la convocation des parties devant le bureau de conciliation et d'orientation (soit le 31 mars 2021) et que les condamnations de nature indemnitaire seront assorties des intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision, les intérêts dus pour une année devant produire eux-mêmes intérêts selon les dispositions de l'article 1343-2 du code civil, - débouté M. [S] de ses autres demandes, - débouté la société Renault Retail Group de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire de M. [S] au sens de l'article R. 1454-28 du code du travail s'élève à 5.230 € bruts, - rappelé que la présente décision est de droit exécutoire à titre provisoire en ce qu'elle ordonne le paiement de sommes au titre de rémunérations et indemnités mentionnées au 2° de l'article R. 1454-14 du code du travail, - ordonné l'exécution provisoire pour le surplus, - dit que les dépens seront laissés à la charge de la société Renault Retail Group. M. [S] a interjeté appel de ce jugement le 23 juin 2023, en énonçant dans sa déclaration d'appel les chefs critiqués. Par conclusions n° 2 notifiées par voie électronique le 16 décembre 2024, auxquelles il est fait expressément référence, M. [S] demande à la cour de : à titre liminaire, - ordonner le rabat de l'ordonnance de clôture au jour des plaidoiries, - déclarer recevable la demande formulée par M. [S] pour harcèlement moral et ses conséquences indemnitaires, sur le fond, - réformer le jugement en ce qu'il a rejeté la demande de résiliation judiciaire, limité les sommes allouées à M. [S] à 30.010,04 € au titre des heures supplémentaires, outre 3.001,04 € au titre des congés payés afférents, et débouté M. [S] de ses autres demandes, - juger que la société Renault Retail Group a manqué à son obligation de loyauté dans le cadre de la relation de travail avec M. [S] et à son obligation de sécurité, et a modifié unilatéralement le contrat de travail de M. [S], - confirmer que la société Renault Retail Group n'a pas réglé les heures supplémentaires dues à M. [S], à titre principal, - prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [S] aux torts exclusifs de la société Renault Retail Group, - juger que la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [S] produit les effets d'un licenciement nul ou à tout le moins sans cause réelle et sérieuse, - condamner la société Renault Retail Group au paiement des sommes suivantes : * 73.220 € nette de CSG CRDS à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ou à tout le moins sans cause réelle et sérieuse, * 15.690 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 1.569 € au titre des congés payés afférents, à titre subsidiaire, - juger que le licenciement de M. [S] est nul ou à tout le moins sans cause réelle et sérieuse, - juger que M. [S] a subi un préjudice conséquent, - condamner la société Renault Retail Group au paiement des sommes suivantes : * 73.220 € nette de CSG CRDS à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ou à tout le moins sans cause réelle et sérieuse, * 15.690 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 1.569 € au titre des congés payés afférents, en toutes hypothèses, - condamner la société Renault Retail Group au paiement des sommes suivantes : * 10.000 € à titre de dommages et intérêts pour modification unilatérale du contrat de travail de M. [S], * 38.634,84 € au titre des heures supplémentaires sur les trois dernières années outre 3.863,48 € au titre des congés payés y afférents, subsidiairement confirmer la condamnation de la société Renault retail group au paiement d'une somme de 30.010,41 € au titre des heures supplémentaires sur les trois dernières années outre 3.001,04 € au titre des congés payés y afférents, * 31.380 € au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, * 30.000 € à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, * 30.000 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement, * 2.522,58 € à titre de solde restant dû sur l'indemnité de licenciement * 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la présente procédure d'appel, - condamner la société Renault Retail Group aux intérêts légaux à compter de la saisine et à la capitalisation des intérêts, - condamner la société Renault Retail Group aux entiers dépens. Par conclusions notifiées par voie électronique le 22 décembre 2023, auxquelles il est fait expressément référence, la SA Renault Retail Group demande à la cour de : sur la fin de non-recevoir tirée de la violation des articles 564 et suivants du code de procédure civile : - juger que la demande formulée pour la première fois en cause d'appel, visant à ce que l'employeur soit condamné à des dommages et intérêts pour harcèlement moral, est une demande nouvelle, - prononcer l'irrecevabilité de la demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral, sur le fond : - confirmant le jugement : - juger que la SA Renault Retail Group n'a pas manqué à son obligation de loyauté et à son obligation de sécurité, et n'a pas modifié unilatéralement le contrat de travail, - débouter M. [S] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, des dommages et intérêts pour licenciement nul ou à tout le moins sans cause réelle et sérieuse, et de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents sollicités, au titre de la résiliation judiciaire du contrat : - juger que le licenciement pour inaptitude n'est ni la conséquence d'une violation par l'employeur de son obligation de sécurité, ni la conséquence d'actes de harcèlement moral, - débouter M. [S] de sa demande visant à ce que son licenciement soit jugé nul ou à tout le moins sans cause réelle et sérieuse, des dommages et intérêts pour licenciement nul ou à tout le moins sans cause réelle et sérieuse, et de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents sollicités sur ces fondements, - débouter M. [S] de sa demande de dommages et intérêts au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, - débouter M. [S] de sa demande de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité, - débouter M. [S] de sa demande de dommages et intérêts pour modification unilatérale du contrat de travail, - débouter M. [S] de sa demande de solde d'indemnité de licenciement, - infirmant partiellement le jugement et statuant à nouveau sur les chefs infirmés : - juger que la SA Renault Retail Group ne reste redevable au salarié d'aucune heure supplémentaire non rémunérée, - infirmer le jugement en ce qu'il a condamné l'employeur au titre des heures supplémentaires, de l'article 700 du code de procédure civile et des dépens, et a fixé le salaire moyen, - condamner M. [S], à la somme de 1.500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la première instance, outre les entiers dépens de première instance, y ajoutant : - débouter M. [S], de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions présentées en première instance comme en cause d'appel, - condamner M. [S] à la somme de 2.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d'appel, - condamner M. [S] aux entiers dépens d'appel. La SA Renault Retail Group a saisi le magistrat chargé de la mise en état d'un incident aux fins de prononcé de l'irrecevabilité de la demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral comme étant nouvelle en appel. Par ordonnance du 12 mars 2024, le magistrat a rejeté l'incident, la fin de non-recevoir excédant ses pouvoirs. La clôture de la procédure a été prononcée selon ordonnance du 17 décembre 2024.

MOTIFS

Toutes les parties ont établi leurs dernières conclusions avant l'ordonnance de clôture du 17 décembre 2024 (le 16 décembre 2024 pour l'appelant et le 22 décembre 2023 pour l'intimée). Dans ses conclusions, M. [S] demande le report de l'ordonnance de clôture au jour des plaidoiries. Toutefois, cette demande est sans objet car les conclusions des parties sont recevables et aucune ne soutient ne pas avoir été en mesure de répondre à son adversaire. 1 - Sur l'exécution du contrat de travail : Sur la modification du contrat de travail : M. [S] soutient qu'il exerçait ses fonctions sur l'établissement de rattachement [Localité 8] Etats-Unis, couvrant les secteurs de [Localité 6] et de [Localité 7], que le lieu de travail était contractualisé, et qu'en septembre 2020 l'employeur lui a imposé une extension de son secteur avec l'ajout de [Localité 5], sans écrit ni avenant, et alors que la convention collective prévoit que les modifications de secteur doivent donner lieu à une formalisation par note de service. Il en déduit une modification unilatérale du contrat de travail laquelle a de surcroît généré une surcharge de travail, et demande des dommages et intérêts de ce chef. Or : - le contrat de travail stipulait que M. [S] exerçait ses fonctions au sein de l'établissement Renault [Localité 8]/Reagroup et ses sites, l'intéressé pouvant être amené à exercer ses fonctions dans tout autre établissement de la société, le pôle sur lequel cette dernière exerce ses activités étant considéré comme constitutif d'un unique bassin d'emploi ; le changement d'affectation devait donner lieu à une décision de mutation dans les conditions en vigueur dans l'entreprise ; - l'avenant stipulait que M. [S] pouvait être amené à exercer ses fonctions tant dans le domaine VN (véhicules neufs) que VO (véhicules d'occasion), tant sur secteur qu'en magasin, tant auprès des particuliers qu'auprès des sociétés, et qu'en cas de changement de secteur géographique ou de type d'activité commerciale (VN/VO; particuliers/sociétés) il bénéficiait du maintien temporaire de rémunération dans les conditions prévues par les articles 6-04 et 1-16 de la convention collective nationale des services de l'automobile. Ainsi, le lieu de rattachement de M. [S] à un établissement était contractualisé, mais non son secteur géographique. L'article 6-04 de la convention collective ne concerne que la fixation et le maintien de la rémunération, l'obligation de communiquer par note de service le barème de base des primes de vente et des règles d'application, et l'obligation, en cas de modification des barèmes nécessitant une modification des paramètres de calcul mentionnés sur le contrat de travail ou l'avenant, d'établir un nouvel avenant, mais non l'obligation d'établir un avenant ou même un écrit en cas de changement du secteur géographique lequel n'entraîne pas une modification du barème de base ou des paramètres de calcul des primes. Quant à l'article 1-16, il ne concerne que le salaire minimum conventionnel garanti et le salaire mensuel de référence. Aucun de ces textes ne fixe une obligation d'établir un avenant ou même un écrit en cas de changement du secteur géographique contrairement aux dires de M. [S]. [Localité 5] se trouve dans le même bassin d'emploi et la même zone géographique que [Localité 6] et [Localité 7]. Par ailleurs, M. [S] ne justifie : - ni de l'obligation pour la société de formaliser toute modification de secteur par note de service, s'agissant d'un simple tract syndical CFE CGC ; - ni de ce que précédemment la société aurait formalisé de telles modifications par note de service, aucune pièce n'étant produite en ce sens. Par ailleurs, M. [S] ne justifie pas d'un impact réel sur sa charge de travail généré par l'ajout de [Localité 5], alors qu'entre septembre 2020 et le licenciement du 31 mars 2021 il a la plupart du temps été en arrêt maladie ou activité partielle ; le fait qu'il ait effectué, entre le 2 et le 25 septembre 2020, période où il a travaillé, 12 déplacements sur le site de [Localité 5] distant de [Localité 8] de quelques kilomètres seulement, ne suffit pas à démontrer la surcharge de travail alléguée. La cour considère donc, comme les premiers juges, que l'ajout de [Localité 5] ne constituait pas une modification du contrat de travail devant recueillir l'accord du salarié, mais un simple changement dans ses conditions de travail pouvant être imposé par l'employeur. En l'absence de manquement de l'employeur à cet égard, il convient donc de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [S] de sa demande indemnitaire. Sur les heures supplémentaires : Aux termes de l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le contrat de travail à effet du 1er janvier 2008 mentionnait une durée hebdomadaire moyenne de travail de 35 heures compte tenu d'une organisation annuelle du temps de travail avec modulation et d'une rémunération lissée sur l'année. L'avenant à effet du 1er octobre 2014 mentionnait que l'organisation du travail se faisait dans le cadre de l'accord d'aménagement du temps de travail en vigueur dans l'entreprise. Un accord conclu au sein de Renault France automobiles le 16 mars 2001 prévoit notamment une annualisation du temps de travail, les personnels affectés à la vente de véhicules ayant une durée hebdomadaire de travail de 35 heures plus 2 heures supplémentaires compensées par une réduction du temps de travail sous forme de jours de congés annuels supplémentaires et de jours de formation (total 13 jours par an), et la durée de travail étant annualisée, conduisant à une moyenne hebdomadaire de 35 heures ; le personnel de vente non cadre bénéficie de 10 jours de repos à prendre à raison de 5 jours par semestre et de 3 jours de formation à créditer sur un compte épargne formation individuel ; les 'heures excédentaires' (au-delà de la moyenne hebdomadaire calculée sur l'année) donnent alors lieu à paiement et/ou à conversion totale ou partielle en repos de remplacement, le mode de rétribution étant choisi par accord entre le salarié et l'employeur et à défaut d'accord, pour moitié en rémunération et pour moitié en repos ; par ailleurs, il est prévu une modulation avec une alternance de périodes de forte activité où la durée du travail effectif peut exceptionnellement atteindre un maximum de 44 heures sur une semaine donnée et 42 heures en moyenne sur 12 semaines consécutives, et de périodes de moindre activité où il n'est pas fixé de limite inférieure hebdomadaire. M. [S] sollicite : - à titre principal, un rappel d'heures supplémentaires sur la période d'avril 2018 à octobre 2020, calculé sur une base de 35 heures, en soutenant que l'accord d'annualisation sur 37 heures ne lui est pas opposable car les bulletins de paie mentionnaient un horaire de 35 heures et non de 37 heures, il n'a pas bénéficié des jours de RTT prévus en compensation des 2 heures et la société n'a pas établi de fiche mensuelle de comptage des heures ; - à titre subsidiaire, si la cour jugeait opposable l'accord, un rappel d'heures supplémentaires calculé sur une base de 37 heures. Or, il ne peut être tiré de la mention '35 heures' sur les bulletins de paie la conséquence de l'inapplicabilité de l'accord d'entreprise d'annualisation, d'autant que cet accord mentionne bien une moyenne hebdomadaire de 35 heures sur l'année. Il ressort de la pièce n° 49 produite par la SA Renault Retail Group et des bulletins de paie que M. [S] a bien bénéficié à la fois de jours de 'repos supplémentaires' et de jours de 'formation RTT', et qu'en fin de contrat il a perçu une indemnité compensatrice pour les RTT non pris, ce qui n'aurait pas été le cas s'il avait été soumis au régime de droit commun de 35 heures sans aménagement du temps de travail. Par ailleurs, le fait que la société ne produise pas la fiche individuelle mensuelle de comptage des heures prévue à l'accord d'entreprise ne rend pas inopposable l'accord à M. [S], d'autant que l'accord prévoit que tout autre moyen peut aussi être utilisé pour ce décompte. La cour considère donc, comme le conseil de prud'hommes, que l'accord d'entreprise est opposable à M. [S], et que celui-ci ne peut se prévaloir d'heures supplémentaires qu'en cas de dépassement de la durée moyenne hebdomadaire de 37 heures. M. [S] affirme qu'il était tenu par les horaires de la succursale et des agents et faisait la fermeture des différents sites de sorte que son amplitude horaire était de 8h30-13h et 14h-19h du lundi au vendredi soit un minimum de 47h30 de travail hebdomadaires. Il verse aux débats : - un tableau récapitulatif sur la période d'avril 2018 à mars 2021, mentionnant, semaine par semaine, le nombre total de ses heures de travail, le nombre d'heures supplémentaires et le rappel de salaire hebdomadaire calculé à partir de 37 heures (pièce n° 21) ; la plupart des semaines, il y est mentionné 47h30, sauf sur les semaines comprenant des jours d'arrêt maladie, de congés payés, de RTT, de repos, de CET, d'événement familial, ou d'activité partielle, et dans ce cas la durée mentionnée est inférieure à 47h30 voire égale à zéro ; - une copie de son agenda de novembre 2019 à novembre 2020, mentionnant ses rendez-vous. Même si le tableau récapitulatif ne mentionne pas les horaires quotidiens de travail ni les jours où il ne travaillait pas, il demeure que le salarié fournit des éléments suffisamment précis pour que la société puisse répondre. Or, ainsi que le souligne à juste titre la SA Renault Retail Group, dans son décompte M. [S] effectue son calcul d'heures supplémentaires semaine par semaine, en considérant comme heure supplémentaire toute heure de travail accomplie au-delà de 37 heures sur une semaine, sans tenir compte des semaines où il a effectué moins de 37 heures notamment en raison de RTT, ni calculer la moyenne hebdomadaire sur chacune des années concernées, alors que, compte tenu de l'annualisation, le calcul des heures supplémentaires ne doit pas se faire sur la semaine, mais sur l'année, de manière à ce que seules les heures effectuées au-delà de la moyenne hebdomadaire de 37 heures calculée sur l'année donnent lieu à une régularisation annuelle ainsi que le prévoit l'accord ; le décompte de M. [S] est donc erroné. Par ailleurs, M. [S], qui allègue des horaires stéréotypés, confond amplitude de travail sur la journée et durée réelle de travail, et de plus il calque son amplitude sur les horaires d'ouverture de la concession de Renault [Localité 8] Etats-Unis, alors qu'il n'est pas un salarié sédentaire affecté à la vente sur cette concession, mais un salarié exerçant sur un secteur, amené à se déplacer sur divers sites ; d'ailleurs il n'explique pas comment il pouvait 'faire la fermeture' de plusieurs sites à la fois ; en outre dans son agenda (fourni sur une seule année), sur de nombreux jours il n'est mentionné aucune activité professionnelle avant 9h ou 10h, entre 12h et 14h, et après 18h, et il y est aussi noté en journée des événements personnels manifestement sans lien avec le travail. La cour, après examen du tableau récapitulatif à la lumière de ces observations, estime donc que la durée moyenne de travail hebdomadaire calculée sur l'année n'excédait pas 37 heures, de sorte que M. [S] sera débouté de sa demande au titre des heures supplémentaires, le jugement étant infirmé. Sur l'indemnité pour travail dissimulé : En vertu de l'article L 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement des formalités de déclaration préalable à l'embauche, ou de délivrance des bulletins de paie, ou de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, ou de se soustraire intentionnellement aux déclarations de salaires et cotisations sociales auprès des organismes de recouvrement des cotisations sociales. En application de l'article L 8223-1, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a eu recours en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire. M. [S] ne fondant sa demande d'indemnité pour travail dissimulé que sur les heures supplémentaires, que la cour a rejetées, il sera débouté de sa demande d'indemnité et le jugement sera confirmé. Sur l'obligation de sécurité et le harcèlement moral : En application de l'article L 4121-1 du code du travail, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Il lui incombe d'établir que, dès qu'il a eu connaissance du risque subi par le salarié, il a pris les mesures suffisantes pour y remédier. Aux termes de l'article L 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Aux termes de l'article L 1152-2, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés. L'article L 1152-3 dispose que toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance de ces textes est nulle. En application de l'article L 1154-1, il appartient au salarié qui se prétend victime d'agissements répétés de harcèlement moral de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un tel harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Devant le conseil de prud'hommes, M. [S] ne demandait que des dommages et intérêts pour non-respect de l'obligation de sécurité ; en cause d'appel, il demande en sus des dommages et intérêts pour harcèlement moral. La SA Renault Retail Group soulève l'irrecevabilité de la demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral comme étant nouvelle en appel. Néanmoins, cette demande doit être considérée comme tendant aux mêmes fins que la demande de dommages et intérêts au titre de l'obligation de sécurité (sanctionner des manquements liés aux conditions de travail) au sens de l'article 565 du code de procédure civile, de sorte qu'elle est recevable. Au titre de l'obligation de sécurité. M. [S] allègue les manquements suivants : - l'adjonction de [Localité 5] à son secteur géographique dans un contexte où il était déjà surchargé de travail et s'en était plaint : Il vient d'être jugé qu'il n'y avait pas eu de modification du contrat de travail en septembre 2020 et qu'il n'était pas démontré une surcharge de travail générée par le simple changement des conditions de travail. S'agissant de la situation antérieure, M. [S] n'établit pas davantage un rythme de travail excessif ; le seul fait que lors des bilans des entretiens de performance des 21 janvier et 8 décembre 2019 M. [S] n'ait pas atteint un certain nombre de ses objectifs ne suffit pas à prouver que ces objectifs étaient irréalisables et que sa charge était excessive, alors que lors de ces entretiens M. [S] n'a rien allégué de tel, et qu'il ne produit aucune pièce par lequel il aurait exprimé des doléances ou des alertes. - le fait que M. [S] aurait travaillé pendant son arrêt maladie à compter du 23 septembre 2020 et au moins jusqu'au 10 novembre 2020 : En premier lieu, la cour relève que M. [S] n'a été en arrêt maladie que du 23 septembre au 23 octobre 2020, puis à compter du 30 novembre 2020, de sorte qu'entre le 24 octobre et le 29 novembre 2020 il n'était pas en arrêt maladie. M. [S] verse aux débats : * des échanges de mails des 24, 29 et 30 septembre 2020, dont il ne ressort pas que la société aurait demandé à M. [S] une prestation de travail ; certains mails étaient adressés à M. [S] et d'autres salariés conjointement, M. [S] n'étant souvent qu'en copie, et l'employeur ne demandait que des renseignements sur des commandes ; seuls deux mails sont adressés à M. [S] seul, avec envoi de pièces sans aucune consigne ; de son côté M. [S] n'a envoyé que trois mails, le 30 septembre 2020, au sujet d'une liste de véhicules ne pouvant pas être immatriculés ; * des relevés d'appels téléphoniques avec M. [U] (chef des ventes) ou Mme [T] (assistante de direction) les 30 septembre, 1er octobre et 13 novembre 2020, sans que leur contenu soit connu ; * un SMS du 1er décembre 2020 où M. [E] demandait à M. [S] le numéro d'immatriculation de son véhicule de service ; * une attestation de M. [V] disant que le 30 septembre 2020 il était dans le bureau de M. [U] quand celui-ci a contacté M. [S] p our le suivi des dossiers clients et le suivi des résultats des agents dont M. [S] avait la charge. Il en ressort que l'employeur s'est borné à quelques contacts avec M. [S] au tout début de l'arrêt de travail dans le but d'obtenir des renseignements indispensables à la poursuite des activités de vente. De surcroît, par courrier du 13 octobre 2020, la SA Renault Retail Group a indiqué à M. [S] avoir bien enregistré son arrêt maladie et lui a rappelé qu'il devait s'abstenir de toute activité professionnelle. - la dégradation de son état de santé ; M. [S] produit ses arrêts maladie, qui toutefois ne permettent pas de faire le lien entre les conditions de travail et de travail et l'état de santé. M. [S] ne démontrant pas que l'employeur aurait manqué à son obligation de sécurité, il sera débouté de sa demande indemnitaire à ce titre, par confirmation du jugement. Au titre du harcèlement moral, M. [S] allègue les éléments suivants : - la modification unilatérale du contrat de travail par l'ajout de [Localité 5], modification que la cour a jugé non établie ; - la réalisation d'heures supplémentaires, que la cour a écartées ; - le non paiement des commissions pendant la suspension du contrat de travail ; toutefois, M. [S], qui ne sollicite aucun rappel de commissions, ne donne aucune précision et ne fournit aucune pièce, de sorte que ce fait n'est pas établi ; - le manquement à l'obligation de sécurité, que la cour a jugé non établi ; - la dégradation de son état de santé, sans toutefois qu'aucun lien ne puisse être fait avec les conditions de travail. Ainsi, M. [S] ne présente aucun élément de fait établi laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral. Par ajout au jugement, il sera débouté de sa demande indemnitaire. 2 - Sur la rupture du contrat de travail : Lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à l'employeur, tout en restant à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée. C'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur. La résiliation judiciaire peut être prononcée à la demande du salarié qui établit que l'employeur a commis un manquement grave à ses obligations contractuelles rendant impossible la poursuite du contrat de travail ; elle produit alors les effets d'un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse selon la nature des manquements. Elle prend effet au jour où le juge la prononce si le contrat de travail n'a pas été rompu antérieurement, ou, en cas de licenciement, au jour du licenciement. M. [S] a saisi le conseil de prud'hommes aux fins de résiliation le 17 mars 2021, avant d'être licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement le 31 mars 2021. Il convient donc en premier lieu de statuer sur la demande de résiliation. En appel, M. [S] demande la résiliation judiciaire du contrat de travail produisant, à titre principal les effets d'un licenciement nul en raison d'un harcèlement moral, et à titre subsidiaire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse en raison d'un non-respect de l'obligation de sécurité. A titre subsidiaire, si la résiliation judiciaire du contrat de travail n'était pas prononcée, M. [S] demande que le licenciement soit jugé nul en raison d'un harcèlement moral ou à tout le moins sans cause réelle et sérieuse en raison d'un non-respect de l'obligation de sécurité. Or, la cour vient de juger que la SA Renault Retail Group n'avait commis aucun manquement et a écarté le harcèlement moral et le manquement à l'obligation de sécurité. Par confirmation du jugement, il convient donc de débouter M. [S] de ses demandes de résiliation judiciaire du contrat de travail et tendant à voir juger le licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse, ainsi que de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse et d'indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents. Enfin, M. [S] demande un rappel d'indemnité de licenciement sur la base d'un salaire de référence mensuel de 5.230 €. Le conseil de prud'hommes a retenu un salaire moyen sur les 3 derniers mois de 5.230 € mais n'a pas statué sur le reliquat d'indemnité de licenciement. Si la SA Renault Retail Group conteste ce salaire, elle ne précise pas le montant qu'elle entend retenir, ni son mode de calcul ayant abouti à une indemnité de licenciement versée de 16.479,75 €. La cour retiendra donc le salaire moyen de 5.230 €. Compte tenu d'une ancienneté remontant au 15 novembre 2007 soit 13 ans 4 mois et 15 jours lors du licenciement du 31 mars 2021, l'indemnité de licenciement due est de : (5.230 € x 1/4 x 10) + (5.230 € x 1/3 x 3) + (5.320 € x 1/3 x 4,5/12) = 18.958,75 €, dont à déduire la somme déjà versée de 16.479,75 € = 2.479€. Il sera ajouté au jugement. Cette somme produira intérêts au taux légal à compter du licenciement soit le 31 mars 2021, et la capitalisation des intérêts au taux légal dus au moins pour une année entière sera ordonnée en application de l'article 1343-2 du code civil à compter du cours des intérêts. 3 - Sur les frais et dépens : Les dispositions de première instance relatives aux dépens et frais irrépétibles seront confirmées. L'appel n'étant que très partiellement fondé, chaque partie conservera à sa charge ses propres frais irrépétibles exposés en appel, et les dépens d'appel seront partagés par moitié.

PAR CES MOTIFS

La cour, Confirme le jugement, sauf en ce qu'il a condamné la SA Renault Retail Group à payer à M. [J] [S] les sommes de 30.010,41 € au titre des heures supplémentaires et 3.001,04 € de congés payés afférents, cette disposition étant infirmée, Statuant à nouveau sur la disposition infirmée et y ajoutant, Déboute M. [J] [S] de sa demande au titre des heures supplémentaires et congés payés afférents, Déclare recevable mais mal fondée la demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral, et déboute M. [J] [S] de cette demande, Condamne la SA Renault Retail Group à payer à M. [J] [S] la somme de 2.479 € au titre du solde d'indemnité de licenciement, avec intérêts au taux légal à compter du 31 mars 2021 et capitalisation des intérêts dus au moins pour une année entière à compter du cours des intérêts, Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, Dit que les dépens d'appel seront partagés par moitié entre les parties. Le présent arrêt a été signé par C. BRISSET, présidente, et par M. TACHON, greffière. LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE M. TACHON C. BRISSET.