Cour d'appel de Toulouse, 20 septembre 2024, 22/02198

20/09/2024

ARRÊT

N°2024/231 N° RG 22/02198 - N° Portalis DBVI-V-B7G-O2TJ FCC/CD Décision déférée du 16 Mai 2022 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'ALBI ( 21/00148) JP.[Localité 5] Section Encadrement [H] [A] épouse [E] C/ S.A.S. LABORATOIRES DERMEDEN INFIRMATION PARTIELLE Grosses délivrées le 20/9/24 à Me BONNAUD-CHABIRAND, Me REY-SALETES REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS *** COUR D'APPEL DE TOULOUSE 4eme Chambre Section 1 *** ARRÊT DU VINGT SEPTEMBRE DEUX MILLE VINGT QUATRE *** APPELANTE Madame [H] [A] épouse [E] [Adresse 2] [Localité 4] Représentée par Me Julia BONNAUD-CHABIRAND, avocat au barreau de TOULOUSE INTIM''E S.A.S. LABORATOIRES DERMEDEN [Adresse 1] [Localité 3] Représentée par Me Emmanuelle REY-SALETES, avocat au barreau de TOULOUSE Représentée par Me Antoine DURET, avocat au barreau de PARIS COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 20 Juin 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant , M. DARIES, conseillère, faisant fonction de présidente, et F.CROISILLE-CABROL, conseillère, chargées du rapport. Ces magistrates ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : M. DARIES, conseillère faisant fonction de présidente F. CROISILLE-CABROL, conseillère E. BILLOT, vice présidente placée Greffière, lors des débats : C. DELVER ARRET : - CONTRADICTOIRE - prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties - signé par M. DARIES, conseillère faisant fonction de présidente, et par C. DELVER, greffière de chambre EXPOSÉ DU LITIGE La SAS Laboratoires Dermeden ayant son siège social à [Localité 11] distribue les produits de soins dermo-cosmétiques de la marque DermEden. Mme [H] [A] épouse [E] a été embauchée par la SAS Laboratoires Dermeden en qualité de responsable commerciale comptes clés, statut cadre, groupe V, coefficient 400, suivant contrat de travail à durée indéterminée à compter du 17 mai 2016 à temps plein (37h30 par semaine) régi par la convention collective nationale des industries chimiques et connexes. Mme [E] a été placée : - en arrêt maladie du 3 avril au 24 juillet 2018 ; - en congé maternité du 25 juillet au 30 novembre 2018 ; - en arrêt maladie à compter du 1er décembre 2018 et jusqu'à la fin de la relation contractuelle. Par LRAR du 22 février 2019, la SAS Laboratoires Dermeden a convoqué Mme [E] à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour motif économique fixé le 6 mars 2019 ; par lettre remise en main propre du 6 mars 2019, la SAS Laboratoires Dermeden a notifié à Mme [E] les motifs du licenciement envisagé ainsi que le dossier de contrat de sécurisation professionnelle, que celle-ci a accepté. Le contrat de travail a été rompu au 27 mars 2019. La société a versé à la salariée une indemnité de licenciement de 7.486,54 €. Entre-temps, le 11 mars 2019, Mme [E] a saisi le conseil de prud'hommes de Toulouse aux fins notamment de prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail. Le 5 juillet 2019, Mme [E] a également saisi le conseil de prud'hommes d'Albi aux mêmes fins. Par décision du 12 septembre 2019, le conseil de prud'hommes de Toulouse s'est déclaré dessaisi par suite de l'extinction de l'instance. Devant le conseil de prud'hommes d'Albi, après radiation du 4 octobre 2021 et réinscription par conclusions du 30 novembre 2021, Mme [E] a demandé, à titre principal la résiliation judiciaire du contrat de travail, et à titre subsidiaire que le licenciement économique soit jugé sans cause réelle et sérieuse ; elle a sollicité le paiement de rappels de rémunérations au coefficient 550, de commissions, de RTT, du manque à gagner sur les indemnités journalières, de l'indemnité compensatrice de préavis, de l'indemnité de licenciement et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ainsi que la remise des documents sociaux modifiés. Par jugement du 16 mai 2022, le conseil de prud'hommes d'Albi a : - débouté Mme [E] de l'ensemble de ses demandes, - condamné Mme [E] aux entiers dépens, - rejeté toute autre demande formulée par les parties. Par déclaration du 12 juin 2022, Mme [E] a interjeté appel de ce jugement, en énonçant dans sa déclaration d'appel les chefs critiqués. Par conclusions n° 2 notifiées par voie électronique le 3 mars 2023, auxquelles il est expressément fait référence, Mme [E] demande à la cour de : - infirmer le jugement en toutes ses dispositions, Statuant à nouveau : - prononcer la résiliation judiciaire du contrat aux torts exclusifs de la SAS Laboratoires Dermeden, A titre subsidiaire, - juger que le licenciement pour motif économique est dépourvu de cause réelle et sérieuse, - juger que Mme [E] effectuait un travail correspondant à l'indice 550 de la convention collective, - condamner la SAS Laboratoires Dermeden à lui verser les sommes suivantes : * 31.345,84 € bruts au titre du rappel de salaires sur la durée totale du contrat de travail au coefficient 550, outre congés payés de 3.134,58 €, ou subsidiairement 12.098,85 € bruts au titre du coefficient 460, outre congés payés de 1.209,89 €, * 32.222,40 € bruts au titre des heures supplémentaires non payées, outre congés payés de 3.222,24 €, * 3.703,12 € bruts au titre de la part variable du salaire non payée en avril 2018, outre congés payés de 370,03 €, * 5.543 € bruts au titre des RTT non compensées, * 36.920,03 € au titre du manque à gagner sur les indemnités journalières, * 31.920,12 €, soit 3 mois de salaire au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, * 8.512,03 € nets au titre de l'indemnité de licenciement, * 31.920,12 € nets à titre de dommages et intérêts, soit 3 mois de salaire, au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 4.800 € nets au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, outre 3.600 € au titre de la première instance, - juger que les sommes ayant nature de salaire porteront intérêt à compter de l'engagement de la procédure et que les sommes ayant nature d'indemnité porteront intérêt à compter du jugement à intervenir (sic), - condamner la SAS Laboratoires Dermeden à délivrer les documents obligatoires modifiés, - condamner la SAS Laboratoires Dermeden à rembourser au Pôle Emploi les indemnités de chômage versées à Mme [E], dans la limite de 6 mois d'indemnités, - débouter l'employeur de ses demandes reconventionnelles et de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions. Par conclusions notifiées par voie électronique le 29 mai 2024, auxquelles il est expressément fait référence, la SAS Laboratoires Dermeden demande à la cour de : A titre principal : - confirmer en toutes ses dispositions le jugement, A titre principal, - constater que les différentes demandes pécuniaires formulées par Mme [E] sont injustifiées, - rejeter l'ensemble des demandes formulées par Mme [E] au titre de la résiliation judiciaire de son contrat de travail, ainsi que l'ensemble de ses autres demandes, A titre subsidiaire : - juger que le licenciement de Mme [E] est parfaitement fondé, - rejeter l'ensemble des demandes formulées par Mme [E] au titre de son licenciement, ainsi que l'ensemble de ses autres demandes, A titre infiniment subsidiaire, si par extraordinaire, la cour entrait en voie de condamnation à son égard : - juger que l'indemnité au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse allouée à Mme [E] ne saurait excéder la somme de 2.764,11 € bruts, soit l'équivalent de 0,5 mois de salaire, en application de l'article L 1235-3 du code du travail, - débouter Mme [E] de sa demande de rappel d'heures supplémentaires dans la mesure où elle est incapable de démonter la preuve des heures supplémentaires prétendument effectuées, - débouter Mme [E] de ses demandes de rappels de salaire dans la mesure où elle est incapable de prouver qu'elle occupait un poste de cadre, coefficient 550 de la convention collective des industries chimiques et connexes ou à titre subsidiaire un poste de cadre, coefficient 460 de la convention collective des industries chimiques et connexes, En tout état de cause : - rejeter la demande d'exécution provisoire du jugement à intervenir (sic), - rejeter la demande de Mme [E] fondée sur l'article 700 du code de procédure civile, A titre reconventionnel : - condamner Mme [E] à lui payer la somme de 5.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens. La clôture de l'instruction a été prononcée par ordonnance en date du 7 juin 2024. A l'audience du 20 juin 2024, la cour a demandé aux parties une note en délibéré au plus tard au 1er juillet 2024 afin de produire la décision du conseil de prud'hommes de Toulouse du 12 septembre 2019 et de s'expliquer sur la possibilité pour la salariée de solliciter la résiliation judiciaire du contrat de travail alors que la saisine du conseil de prud'hommes d'Albi est postérieure au licenciement. Le conseil de Mme [E] a déposé une note en délibéré du 28 juin 2024. Le conseil de la SAS Laboratoires Dermeden n'a pas déposé de

MOTIFS

1 la classification : La classification se détermine par les fonctions réellement exercées par le salarié. En cas de contestation sur la catégorie professionnelle dont relève le salarié, il appartient au juge de rechercher la nature de l'emploi effectivement occupé par ce dernier et la qualification qu'il requiert au regard des dispositions de la grille de classification fixée par la convention collective. La charge de la preuve pèse sur le salarié qui revendique une classification autre que celle qui lui a été attribuée. Ainsi, le salarié ne peut prétendre à obtenir la classification qu'il revendique que s'il remplit les conditions prévues par la convention collective. Mme [E] a été embauchée en qualité de responsable commerciale compte clés, groupe V, coefficient 400, statut cadre. Elle revendique une classification correspondant à une directrice commerciale ou directrice des ventes, groupe V, coefficient 550 ou à titre subsidiaire coefficient 460. Il ressort de la convention collective nationale des industries chimiques que : - le salarié au coefficient 400 agit à partir de directives dans le secteur d'activité imparti, anime et coordonne l'activité des agents de maîtrise et techniciens placés sous son autorité, assiste les ingénieurs et cadres d'un niveau supérieur et participe à la définition des objectifs de son secteur ; - le salarié au coefficient 460 agit à partir de directives générales dans le secteur d'activité imparti, anime et coordonne l'activité des agents de maîtrise, techniciens ou cadres des coefficients précédents placés sous son autorité ; dans les unités de taille limitée sur le plan de la complexité technique ou d'autres éléments spécifiques équivalents, la responsabilité d'ensemble lui incombe sous l'autorité d'un cadre de coefficient supérieur ; il participe à la définition des objectifs de son secteur ; - le salarié au coefficient 550 assume des responsabilités importantes au plan de la complexité technique ou d'autres éléments spécifiques équivalents, anime et coordonne l'activité des agents de maîtrise, techniciens et cadres des coefficients précédents placés sous son autorité et participe à la définition des objectifs de son secteur d'activité. Mme [E] soutient qu'elle était la n° 2 de la société sous les seuls ordres de M. [C] [L] président, qu'elle avait sous sa direction Mme [Y] responsable animation et formatrice, Mme [W] responsable ADV et les délégués pharmaceutiques, qu'elle coordonnait l'activité de Mme [Y] et de M. [V] responsable des délégués pharmaceutiques, qu'elle définissait les stratégies marketing directement avec M. [C] [L], qu'elle négociait les contrats avec les groupements et qu'elle validait les formations et les animations. Mme [E] produit : - un organigramme de la société où ne figurent qu'elle-même ('pharmacienne, responsable comptes clés, direction des ventes'), et sous ses ordres les délégués pharmaceutiques, ainsi que Mme [W] et Mme [Y] ; - les ordres de mission qu'elle émettait pour les animations ; - des pièces établissant que les délégués pharmaceutiques lui envoyaient leurs reportings ; - des échanges de mails montrant que Mme [E] proposait des tarifs que M. [L] validait ; - les attestations de Mme [T] et Mme [N] disant que Mme [E] était directrice commerciale ou directrice des ventes ; - les attestations de Mme [J] et M. [O] [X] disant que Mme [E] était responsable de la stratégie commerciale, l'interlocutrice principale des pharmacies, la négociatrice des prix et des contrats et la manager des animatrices. Or, la SAS Laboratoires Dermeden était une société de très petite taille, n'employant que 9 salariés (cf. attestation Pôle Emploi). L'organigramme produit par la SAS Laboratoires Dermeden datant d'octobre 2018 montre que M. [C] [L] avait sous ses ordres Mme [Z] responsable marketing, Mme [D] responsable export, Mme [E] responsable comptes clés et Mme [W] responsable ADV, Mme [E] n'ayant sous ses ordres que deux commerciaux Mme [Y] et M. [V]. Cet organigramme est plus probant que celui produit par Mme [E] qui n'est que partiel et qui ne mentionne même pas M. [C] [L], et il illustre le fait qu'il y avait d'autres responsables au même niveau hiérarchique que Mme [E]. M. [M] atteste avoir travaillé avec la SAS Laboratoires Dermeden en qualité de prestataire externe entre février et décembre 2018 et avoir constaté que M. [C] [L] était le seul décisionnaire sur les sujets commerciaux y compris avant le départ en congés de Mme [E], car le président définissait les stratégies et Mme [E] les mettait en oeuvre auprès des clients. Mme [E] ne saurait soutenir que cette attestation serait mensongère au seul motif que M. [M] est un ami de M. [C] [L]. Mme [W] atteste que son supérieur hiérarchique était M. [C] [L] et non Mme [E], ce que confirme Mme [Z] qui ajoute que le président était le seul à définir la stratégie commerciale. La SAS Laboratoires Dermeden produit des échanges de mails montrant que Mme [E] assistait seulement le président dans la stratégie commerciale pour laquelle il était seul décisionnaire. Il en résulte que, si Mme [E] avait des responsabilités au sein de la société et coordonnait l'activité des salariés placés sous son autorité, assistait le président et participait à la définition des objectifs avec celui-ci tel que prévu au coefficient 400, pour autant les pièces qu'elle produit ne démontrent pas qu'elle était 'le bras droit du président' ni qu'elle remplissait les conditions exigées par la convention collective nationale pour le coefficient 550, notamment au regard de la complexité technique, et même pour le coefficient 460. C'est donc à bon droit que le conseil de prud'hommes a débouté Mme [E] de sa demande de rappels de salaires au coefficient 550. Y ajoutant, la cour la déboutera également de sa demande subsidiaire de rappels de salaires au coefficient 460. 2 - Sur les heures supplémentaires : Aux termes de l'article L 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Il est rappelé que le contrat de travail de Mme [E] qui ne contenait aucune clause de forfait-jours stipulait un temps de travail hebdomadaires de 37h30, soit 162,50 heures mensuelles, et que les bulletins de paie mentionnaient une rémunération sur 151,67 heures normales et 10,83 heures supplémentaires structurelles majorées à 25 %. Mme [E] expose avoir assumé une lourde charge de travail nécessitant la réalisation d'heures supplémentaires ; elle estime avoir réalisé, entre la semaine du 5 décembre 2016 et celle du 26 mars 2018, 292,25 heures supplémentaires entre 37h30 et 43h (majorées à 25 %) et 569,75 heures supplémentaires au-delà (majorées à 50 %). Elle verse aux débats : - pour chaque semaine, son agenda mentionnant pour chaque jour ses activités avec le nombre d'heures de travail et le total hebdomadaire, et des mails et SMS (pièces n° 10 à 25) ; - un décompte récapitulatif de ses heures de travail reprenant sur chaque semaine les heures de travail contractuelles (37h30), les heures de travail réalisées, le différentiel réalisé, les heures supplémentaires entre 37h30 et 43 heures et celles au-delà, avec les totaux réclamés ; ce décompte tient compte des jours fériés et des congés. Dans ses conclusions, Mme [E] explicite sur chaque mois les heures de travail qu'elle a réalisées en évoquant sur certains jours les premiers et derniers mails de la journée, les appels, les réunions etc. Il importe peu que, pendant la relation de travail, Mme [E] n'ait pas réclamé le paiement d'heures supplémentaires. Par ailleurs, la SAS Laboratoires Dermeden ne saurait prétendre qu'elle n'aurait pas donné son accord à la réalisation d'heures supplémentaires, alors que la salariée peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord au moins implicite de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées. C'est également en vain que l'employeur se réfère à l'ancien régime de l'étaiement des heures supplémentaires, qu'il affirme que les pièces de la salariée ne sont pas sérieuses, que ses demandes ont évolué au cours de la procédure prud'homale, que les agendas n'ont été renseignés que par la salariée, que parfois aucun mail n'est produit ou que l'échange est incomplet, que le contenu de certains mails est inconnu et que d'autres ne caractérisaient pas une urgence, et que certaines heures de début et de fin de travail ne sont pas corroborées par les mails. En effet, par le biais de ses pièces et de ses conclusions, Mme [E] fournit des éléments extrêmement précis et concordants qui permettent à la SAS Laboratoires Dermeden de répondre en fournissant ses propres éléments. La SAS Laboratoires Dermeden critique les éléments fournis par Mme [E] en estimant qu'ils recèlent des erreurs. Or, d'éventuelles inexactitudes ponctuelles ne seraient pas de nature à entraîner le rejet de la réclamation de Mme [E] tout entière mais seulement sa réduction, et la SAS Laboratoires Dermeden n'établit pas de contre-décompte sur les horaires de travail que selon elle la salariée aurait accomplis. La SAS Laboratoires Dermeden indique ainsi que : - Mme [E] prétend avoir travaillé des jours où elle était en réalité en congés payés (les 3 et 4 avril et du 9 au 12 mai 2017), ces jours étant effectivement mentionnés comme en congés payés sur les bulletins de paie ; néanmoins, sur ces jours Mme [E] a renseigné des activités sur son agenda et elle produit des mails ; au demeurant, sur la seconde semaine Mme [E] ne réclame pas d'heures supplémentaires ; - Mme [E] compte ses temps de déplacement comme des temps de travail ; effectivement, l'article L 3121-4 du code du travail dispose que le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif et que, s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l'objet d'une contrepartie soit sous forme de repos soit sous forme financière ; or, dans ses heures supplémentaires Mme [E] compte des temps de trajet entre son domicile et diverses villes ([Localité 11], [Localité 7], [Localité 10], [Localité 8], [Localité 6], [Localité 9] etc...) ; il lui appartient donc d'établir avoir, pendant ces trajets, été à disposition de l'employeur et devoir se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles, faute de quoi il ne s'agirait pas de temps de travail mais de temps donnant lieu à une contrepartie financière sous forme d'indemnité, ce qui ne relèverait pas du régime des heures supplémentaires ; or, dans ses conclusions Mme [E] est muette sur cette question ; il convient donc de soustraire ces heures de trajet. Par suite, la cour retiendra un total de 292,25 heures supplémentaires majorées à 25 % et de 362,75 heures supplémentaires majorées à 50 %. La cour appliquera le taux salarial horaire contractuel correspondant au coefficient 400 soit 20,1747 € bruts et non le taux correspondant au coefficient 550 qu'applique Mme [E]. Il est donc dû un rappel au titre des heures supplémentaires de 18.347,63 € bruts, outre congés payés de 1.834,76 € bruts, le jugement étant infirmé de ce chef. 3 - Sur la part variable : Il appartient à l'employeur de produire les éléments permettant de calculer la part variable et de justifier avoir versé au salarié les rémunérations dues à ce titre. Le contrat de travail stipulait 'une rémunération variable dont les détails et les modalités seront déterminées chaque année unilatéralement par la direction dans le cadre d'un plan annuel de rémunération variable ; dans le cadre de ce plan la direction fixe les objectifs à atteindre et les montants des primes versées liées à la réalisation des objectifs définis unilatéralement par l'entreprise en fonction des éléments objectifs dépendant de l'évolution de la distribution et du chiffre d'affaires de l'année précédente de l'entreprise'. Il n'est versé aux débats aucune pièce fixant les objectifs annuels. Les bulletins de paie de Mme [E] mentionnaient des commissions d'un montant fluctuant d'un mois sur l'autre. Mme [E] se plaint de l'absence de paiement, en avril 2018, de la part variable à calculer sur le mois de mars 2018. Elle indique que, l'employeur ayant refusé de communiquer les données permettant un calcul, elle est fondée à réclamer le montant maximum qu'elle a déjà perçu soit 3.703,12 € en février 2018 outre congés payés de 370,03 € (sic). La SAS Laboratoires Dermeden réplique que Mme [E] ne peut pas réclamer une part variable sur des commandes qui n'ont pas été validées par les clients ou qui ont été assurées par d'autres personnes de la société, et qu'elle a été remplie de ses droits. Néanmoins, dans ses conclusions la SAS Laboratoires Dermeden ne fournit aucune explication sur les objectifs annuels qu'elle a unilatéralement fixés à Mme [E], sur le mode de calcul de la rémunération variable et sur les ventes effectuées en mars 2018. Elle ne verse pas non plus de pièce, se bornant à se référer à un échange de mails de mai et juin 2018 versé par Mme [E] ; il en ressort que Mme [E], qui était alors en arrêt maladie, s'est plainte de ne plus avoir accès au 'NAS' et ainsi de ne pas connaître le chiffre d'affaires des mois de mars, avril et mai 2018 et demandé la communication des factures relatives aux commandes prises par elle afin qu'elle puisse calculer ses primes, et que M. [C] [L] lui a simplement répondu 'nous avons interrogé notre cabinet comptable qui nous a confirmé que tu avais été remplie de tes droits en matière de commissions'. Cette simple affirmation, non étayée par une quelconque pièce (bons de commande, factures, tableaux de chiffre d'affaires, tableaux de calcul de commissions etc...) ne fait nullement la preuve de ce que la SAS Laboratoires Dermeden aurait versé à Mme [E] les commissions qu'elle lui doit. Par infirmation du jugement de ce chef, la cour ne peut donc que faire droit à la demande en paiement de Mme [E]. 4 - Sur les RTT : Mme [E] affirme qu'elle bénéficiait de '12 jours de RTT par an plus une journée accordée le 27 octobre 2017 pour un déplacement sur deux dimanches après-midis, soit au total 23 jours de RTT non compensés pour les années en 2017 et 2018', et réclame à ce titre une somme de 5.543 €. Or, le contrat de travail stipulait un forfait heures de 37h30 par semaine sans évoquer de RTT et les bulletins de paie une rémunération sur 35 heures plus 2h30 supplémentaires structurelles ; la salariée ne pouvait pas cumuler les heures supplémentaires et les RTT ; si, dans l'échange de mails d'octobre et décembre 2017, Mme [E] évoquait des RTT - sans que son calcul soit lisible, M. [C] [L] ne les a pas confirmées. La cour confirmera donc le jugement en ce qu'il a débouté Mme [E] de sa demande. 5 - Sur les congés payés : En cause d'appel, Mme [E] allègue une évaluation incorrecte de ses droits à congés payés par la SAS Laboratoires Dermeden ; dans les motifs de ses conclusions, elle réclame une somme de 1.000 € à ce titre. Toutefois, dans le dispositif, elle ne reprend pas cette demande chiffrée, de sorte que la cour n'en est pas saisie. 6 - Sur le manque à gagner sur les indemnités journalières : Mme [E] réclame une indemnité au titre du manque à gagner sur les indemnités journalières pendant ses arrêts maladie et maternité du 3 avril au 6 novembre 2018 (100 %) et du 7 novembre au 31 décembre 2018 (50 %), calculée sur la base d'un salaire de référence annuel au coefficient 550, incluant les heures supplémentaires, les commissions, les RTT et les congés payés, et déduction faite des indemnités journalières déjà versées. Or, il résulte des bulletins de paie que la CPAM a retenu un salaire de référence de 5.898,39 € soit la rémunération moyenne des 3 derniers mois précédant le début de l'arrêt de travail (janvier, février et mars 2018 : salaire de base, heures supplémentaires structurelles et commissions). Mme [E] ne peut donc pas se baser sur le salaire d'une année entière. De plus, la cour ne peut pas tenir compte du coefficient 550, ni des heures supplémentaires 2017, ni des commissions dues en avril 2018, ni des RTT et congés payés non retenus. Sera retenu un salaire de référence de 5.898,39 € + (3.990,80 €/3 = 1.330,26 € au titre des heures supplémentaires de janvier à mars 2018) = 7.228,65 €. Compte tenu des indemnités journalières versées de 47.442,41 €, le manque à gagner s'élève à 10.928,93 €, le jugement étant infirmé de ce chef. 7 - Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail : Lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à l'employeur, tout en restant à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat était justifiée. C'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur. La résiliation judiciaire peut être prononcée à la demande du salarié qui établit que l'employeur a commis un manquement grave à ses obligations contractuelles rendant impossible la poursuite du contrat de travail ; elle produit alors les effets d'un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse selon la nature des manquements. Elle prend effet au jour où le juge la prononce si le contrat de travail n'a pas été rompu antérieurement, ou, en cas de licenciement, au jour du licenciement. En l'espèce, Mme [E] a d'abord saisi le conseil de prud'hommes de Toulouse aux fins de résiliation judiciaire du contrat de travail le 11 mars 2019, puis le conseil de prud'hommes d'Albi aux mêmes fins le 5 juillet 2019. Il ressort de la décision versée en cours de délibéré que, le 12 septembre 2019, le conseil de prud'hommes de Toulouse a pris acte du dessaisissement d'instance. Mme [E] a été licenciée le 27 mars 2019. Dans sa note en délibéré du 28 juin 2024, le conseil de Mme [E] indique que le désistement d'instance constaté le 12 septembre 2019 a maintenu l'effet interruptif attaché à la saisine initiale du 11 mars 2019. La SAS Laboratoires Dermeden ne fait aucune note en délibéré sur ce point. La cour statuera donc en premier lieu sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail. Mme [E] fonde sa demande sur les manquements de la SAS Laboratoires Dermeden tenant au problème de classification et au non paiement des sommes réclamées ci-dessus. Or, il a été dit que l'employeur était redevable d'heures supplémentaires et de commissions pour un montant important, et que la sous-évaluation des rémunérations a généré une sous-évaluation des indemnités journalières, ce qui suffit à justifier le prononcé de la résiliation judiciaire produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse avec effet au 27 mars 2019. 8 - Sur les conséquences de la rupture du contrat de travail : Sur l'indemnité compensatrice de préavis : La résiliation judiciaire produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, le contrat de sécurisation professionnelle devient sans cause et l'employeur est tenu de payer l'indemnité compensatrice de préavis, sans pouvoir déduire la contribution qu'il a versée à Pôle Emploi au titre du contrat de sécurisation professionnelle ; il ne pourrait déduire que les sommes déjà versées à Mme [E] elle-même au titre du préavis, or il n'a versé aucune somme à Mme [E] à ce titre. Mme [E] qui était cadre avait droit à une indemnité compensatrice de préavis égale à 3 mois de salaire. Compte tenu d'un salaire mensuel de 7.228,65 € bruts, correspondant à la somme que la salariée aurait perçue si elle avait travaillé pendant le préavis, l'indemnité compensatrice de préavis due est de 21.685,95 € bruts. Mme [E] ne réclame pas les congés payés. Sur l'indemnité de licenciement : En vertu de la convention collective, Mme [E] avait droit à une indemnité ne pouvant être inférieure à 4/10e de mois de salaire par année d'ancienneté. La moyenne des 3 derniers mois commissions et heures supplémentaires incluses (7.228,65 €) est plus favorable que la moyenne des 12 derniers mois commissions et heures supplémentaires incluses (6.900,65 €). Compte tenu d'une ancienneté de 2 ans et d'un salaire mensuel de 7.228,65 €, la SAS Laboratoires Dermeden qui a versé à Mme [E] une indemnité de licenciement de 7.486,54 € l'a remplie de ses droits, et la salariée sera déboutée de sa demande par confirmation du jugement de ce chef. Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : En vertu de l'article L 1235-3 du code du travail, modifié par l'ordonnance du 22 septembre 2017, si le licenciement survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, et si l'une des parties refuse la réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité comprise entre un montant minimal et un montant maximal figurant dans un tableau. Selon le tableau, pour une salarié ayant 2 ans d'ancienneté employée dans une entreprise comprenant moins de 11 salariés, cette indemnité est comprise entre 0,5 et 3,5 mois de salaire brut. Mme [E], née le 23 mai 1983, était alors âgée de 35 ans. Elle est muette sur sa situation après le licenciement. La SAS Laboratoires Dermeden produit le profil Linkedin de Mme [E] mentionnant une nouvelle activité professionnelle dès le mois de mars 2019 auprès de Bausch+Lamb. Il lui sera alloué des dommages et intérêts de 10.000 €. Les condamnations à paiement de créances salariales (18.347,63 €, 1.834,76 €, 3.703,12 €, 370,03 €, 21.685,95 €) portent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes de Toulouse soit le 15 mars 2019, et les condamnations à paiement de créances indemnitaires (10.928,93 €, 10.000 €) portent intérêts au taux légal à compter de la mise à disposition du présent arrêt. La SAS Laboratoires Dermeden devra délivrer à Mme [E] les documents sociaux rectifiés. La SAS Laboratoires Dermeden employant moins de 11 salariés, il n'y a pas lieu à remboursement auprès de Pôle Emploi en application de l'article L 1235-4 du code du travail. 9 - Sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile : L'employeur qui perd au principal supportera les entiers dépens de première instance et d'appel, ainsi que ses propres frais irrépétibles, et ceux exposés par la salariée soit 3.500 €.

PAR CES MOTIFS

, La cour statuant publiquement contradictoirement et en dernier ressort, Infirme le jugement, sauf en ce qu'il a débouté Mme [H] [E] de ses demandes au titre des rappels de salaires au coefficient 550, des RTT et de l'indemnité de licenciement, ces chefs étant confirmés, Statuant à nouveau sur les dispositions infirmées et y ajoutant, Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [H] [E] produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à effet du 27 mars 2019, Déboute Mme [H] [E] de sa demande de rappels de salaires au coefficient 460, Condamne la SAS Laboratoires Dermeden à payer à Mme [H] [E] les sommes suivantes : - 18.347,63 € bruts au titre des heures supplémentaires, outre congés payés de 1.834,76 € bruts, - 3.703,12 € bruts au titre de la part variable, outre congés payés de 370,03 € bruts, - 10.928,93 € de dommages et intérêts au titre du manque à gagner sur les indemnités journalières, - 21.685,95 € bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, - 10.000 € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 3.500 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, Dit que les condamnations à paiement de créances salariales (18.347,63 €, 1.834,76 €, 3.703,12 €, 370,03 €, 21.685,95 €) portent intérêts au taux légal à compter du 15 mars 2019, et que les condamnations à paiement de créances indemnitaires (10.928,93 €, 10.000 €) portent intérêts au taux légal à compter de la mise à disposition du présent arrêt, Ordonne à la SAS Laboratoires Dermeden de remettre à Mme [H] [E] les documents sociaux rectifiés, Condamne la SAS Laboratoires Dermeden aux dépens de première instance et d'appel, Rejette toute autre demande. Le présent arrêt a été signé par M. DARIES, conseillère faisant fonction de présidente, et par C. DELVER, greffière. LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE C. DELVER M. DARIES .