Cour d'appel de Paris, 6 novembre 2013, 2012/15114

COUR D'APPEL DE PARIS ARRÊT DU 06 NOVEMBRE 2013 Pôle 5 - Chambre 1 (n° , pages) Numéro d'inscription au répertoire général : 12/15114 Décision déférée à la Cour : Jugement du 03 Juillet 2012 -Tribunal de Grande Instance de PARIS - RG n° 10/16806 APPELANTE SA EVASION CULINAIRE prise en la personne de son dirigeant, M. Dominique C ZI l'Argile, Avenue de la Quiera 06370 MOUANS SARTOUX Représentée par Me Alain FISSELIER de la SCP FISSELIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0044 assistée de Me Stephan F, avocat au barreau de PARIS, toque : G272 (SELARL BASCHET-FESCHET-LHOSPITALIER) INTIMES Monsieur Hoan A LE KIEU Monsieur David G Maître Martine C M, ès qualités de liquidatrice de la liquidation judiciaire de la société SUSHI O GROUP Représentée par Me Pascal GOURDAIN, avocat au barreau de PARIS, toque : D1205 Monsieur François C SAS PARFIP FRANCE prise en la personne de ses représentants légaux [...] 75008 PARIS Représentée par Me Edmond FROMANTIN, avocat au barreau de PARIS, toque : J151 ayant pour avocat Me Valérie Y, avocat au barreau de VERSAILLES, SARL SUSHI O GROUP prise en la personne de son représentant légal [...] 75019 PARIS n'ayant pas constitué avocat COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 25 Septembre 2013, en audience publique, devant la Cour composée de : Monsieur Benjamin RAJBAUT, Président de chambre Madame Brigitte CHOKRON, Conseillère Madame Anne-Marie GABER, Conseillère qui en ont délibéré Un rapport a été présenté à l'audience dans les conditions prévues à l'article 785 du code de procédure civile. Greffier, lors des débats : Mme Marie-Claude HOUDIN

ARRÊT

: - par défaut - rendu publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Monsieur Benjamin RAJBAUT, président, et par Mme Marie-Claude HOUDIN, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Vu le jugement réputé contradictoire du 3 juillet 2012 rendu par le tribunal de grande instance de Paris, Vu l'appel interjeté le 7 août 2012 par la SA EVASION CULINAIRE (ci-après dite EVASION), Vu la signification de la déclaration d'appel du 1er octobre 2012, faite selon procès- verbal de vaines recherches, à la SARL SUSHI O GROUP, intimée, en liquidation judiciaire depuis le 12 août 2010, Vu les significations des déclarations d'appel des 4 et 5 octobre 2012 faites respectivement à François C (par dépôt d'acte en l'étude de l'huissier instrumentaire), puis à 'Hoan' An LE KIEU (dans les formes prévues à l'article 659 du Code de procédure civile) et à David G (par dépôt d'acte en l'étude de l'huissier instrumentaire), intimés non comparants, Vu les dernières conclusions du 7 mai 2013 de la société appelante, Vu les uniques conclusions du 27 décembre 2012 de la société PARFIP FRANCE (ci-après dite P), autre intimée, Vu les uniques conclusions du 8 juillet 2013 de Maître M en sa qualité de liquidatrice de la liquidation judiciaire de la société SUSHI O GROUP, intimée, Vu l'ordonnance de clôture du 25 juin 2013,

SUR CE,

LA COUR, Considérant que la société EVASION se prévaut, en particulier pour les produits et services de restauration de la classe 43, de la propriété de trois marques françaises 'O'SUSHI', deux marques semi-figurative n° 98734689 et 3413567 déposées en couleurs respectivement les 29 mai 1998 et 27 février 2006 et une marque verbale n°3578832 déposée le 29 mai 2008 ; Qu'elle fait par ailleurs valoir qu'elle exploite un site internet 'www.osuhshi.fr', étant titulaire des noms de domaine 'o-sushi' et 'osushi' en point 'eu' et en point 'fr créés entre 2006 et 2008, ainsi qu'un nombre croissant d'établissements en France sous l'enseigne 'O'SUSHI' depuis 1998 ; Considérant qu'ayant découvert que François C, David G et LE KIEU HOAI A avaient déposé pour désigner, notamment, les mêmes produits et services de restauration, la marque française verbale 'SUSHI Ô' le 7 novembre 2008 et que la société SUSHI O GROUP immatriculée le 13 mars 2009 (actuellement en liquidation judiciaire), dont le gérant était François C associé à parts égales avec David G et LE KIEU HOAI A, avait, entre autres, pour activité la restauration rapide et la vente de plats cuisinés à emporter sous le nom commercial 'SUSHI Ô' , elle a mis en demeure les intéressés de retirer leur marque et de cesser tout usage de cette dénomination le 20 octobre 2009 ; Qu'elle a ensuite fait constater, par huissier de justice, le 11 janvier 2010 l'exploitation d'un site internet en construction 'www.sushio-paris.com' qui appartiendrait à la société PARFIP, dont François C serait le directeur de publication, accessible au public depuis les noms de domaine 'sushio.asia' et 'sushio-paris.com', lesquels auraient été enregistrés par ce dernier ou pour son compte, les 25 avril et 14 août 2009, et permettraient de présenter l'établissement 'SUSHI Ô' ainsi que son activité avec un prospectus des produits commercialisés sous la marque 'SUSHI Ô' ; Qu'elle soutient également qu'un établissement 'SUSHI Ô' aurait été ouvert au public à Paris, qu'il présenterait quatre grandes affiches publicitaires reproduisant, selon elle, la marque et l'enseigne incriminées, et que la société 'SUSHI Ô' distribuerait des plaquettes publicitaires, exploitant également la marque nominale litigieuse dans un graphisme qui serait proche de sa marque n° 3 413 567, et annonçant l'ouverture prochaine en 2010 de 9 autres établissements ; Considérant qu'après avoir adressé une nouvelle mise en demeure le 15 janvier 2010 aux fins d'obtenir notamment le retrait de la marque incriminée et la cessation de tout usage des noms de domaine litigieux, elle a fait assigner les 6 et 7 avril 2010 les sociétés SUSHI O GROUP, P ainsi que François C, David G et Hoai An LE KIEU devant le tribunal de grande instance de Paris en contrefaçon de ses marques antérieures 'O'SUSHI' ; Que la liquidation judiciaire de la société SUSHI O GROUP ayant été prononcée le 12 août 2010, elle a fait assigner en intervention forcée Maître M en sa qualité de liquidatrice de cette société le 23 février 2011, et les deux instances ont été jointes ; Considérant que, selon jugement dont appel, les premiers juges ont : -débouté la société EVASION de ses demandes en contrefaçon de ses marques et de toutes ses demandes subséquentes, la condamnant aux dépens et à payer à la société PARFIP et à Maître M ès qualités 2.500 euros à chacune au titre des frais irrépétibles, -débouté la société PARFIP de ses demandes de garantie à l'encontre de François C, David G et Hoai An LE KIEU, -donné acte à Maître M ès qualités de ce qu'elle n'entend pas exploiter ni céder la marque française SUSHI Ô n°3 610 229 ; Considérant que chacune des parties reprend ses demandes initiales, l'appelante y ajoutant une demande d'annulation de l'enregistrement de la marque 'SUSHI Ô' et de réparation d'actes de concurrence déloyale à raison de l'usage d'une dénomination créant selon elle une confusion avec ses nom commercial, enseigne et noms de domaine antérieurs ; qu'à cet égard le tribunal a expressément relevé en page 10 de sa décision que la société EVASION n'avait pas formé en première instance de demande en nullité de la marque ni en concurrence déloyale ; Que ces demandes s'avèrent nouvelles en cause d'appel ainsi que le relève la société PARFIP, n'étant pas nées de la survenance d'un fait nouveau et ne tendant pas aux mêmes fins, au sens de l'article 656 du Code de procédure civile, que les demandes en contrefaçon de marques formées en première instance ; qu'elles sont, en conséquence, irrecevables ; Considérant que les premiers juges ont, par ailleurs, exactement retenu que du fait de l'absence de déclaration au passif de la liquidation judiciaire de la société SUSHI Ô GROUP (ci-après dite SUSHI Ô) et de demande de relevé de forclusion, la société EVASION ne peut voir fixer au passif sa créance née antérieurement à la mise en liquidation judiciaire ; que toutes ses demandes de condamnations de la société SUSHI Ô au paiement d'une somme d'argent s'avèrent irrecevables comme soumises à la règle de l'arrêt des poursuites individuelles ; Considérant, enfin, que la cour relève qu'il n'est nullement justifié d'une signification de la reprise des demandes, rejetées par le tribunal, formées à l'encontre de François C, David G et Hoai An LE KIEU, intimés défaillants, lesquelles sont ainsi irrecevables ; Qu'en définitive, seule peut être actuellement appréciée l'action en contrefaçon de marques formée par la société Evasion à l'encontre des sociétés SUSHI Ô et P, les demandes pécuniaires formées à l'encontre de la société SUSHI Ô ou de sa liquidatrice s'avérant toutefois sans objet ainsi que retenu par les premiers juges ; Considérant que, certes, il existe des différences visuelles prépondérantes entre les marques complexes revendiquées et la marque incriminée, à raison essentiellement de l'absence d'un élément figuratif dominant dans les marques antérieures caractérisé dans la marque : -3413567 par la présentation à l'intérieur d'un cartouche à fond blanc encadré d'une bande grisée, au-dessus de la dénomination 'O'Sushi', d'un logo rond et orangé incluant la lettre 'O' dans une police nettement plus importante, -98734689 par la représentation dans un cartouche sur fond bleu, au-dessus de l'expression 'O'Sushi', d'un poisson stylisé orangé la bouche grande ouverte d'où paraît s'échapper une bulle d'air ronde ; Mais considérant que si tout risque de confusion est ainsi exclu au plan visuel dans l'esprit d'un consommateur moyen raisonnablement averti, les marques doivent être appréciées dans leur globalité ; Qu'au plan phonétique et conceptuel les éléments verbaux 'SUSHI Ô' et 'O'SUSHI' s'avèrent très similaires et incitent à associer les signes ou expressions en présence ; qu'en effet phonétiquement la seule différence résulte du fait que la voyelle 'O' ajoutée au terme 'SUSHI', connu du public français comme relevant de la restauration japonaise, est apposée en finale et non en attaque, ce qui est source de confusion entre les deux dénominations, le consommateur étant ainsi conceptuellement amené à croire que 'SUSHI Ô' est une déclinaison de la marque antérieure 'O'SUSHI' pour des produits identiques ou similaires ; Qu'il en ressort que c'est à tort que les premiers juges ont estimé qu'aucune contrefaçon par imitation entre ces marques complexes et le signe incriminé 'SUSHI Ô' ne pouvait être retenue ; Considérant qu'ils ont par contre justement admis que la marque incriminée était globalement très proche de la marque nominale antérieure n°3 578 832 ; qu'en effet au plan phonét ique et visuel la seule différence entre les deux signes est l'apposition de la lettre 'O' en finale et non en début de signe ainsi que rappelé, à laquelle s'ajoute cependant visuellement l'élimination de l'apostrophe suivant le 'O' dans la marque antérieure et l'ajout d'un accent circonflexe sur cette lettre dans la marque incriminée, mais qui constitue une modification peu significative alors que la voyelle 'O' constitue le seul élément réellement distinctif pour des produits de restauration dans les signes 'SUSHI Ô' et 'O'SUSHI' qui présentent par ailleurs le même nombre de lettres et de syllabes ; Que nécessairement l'attention du public dans des expressions, qui renvoient immédiatement par la présence du terme 'Sushi' à la même idée de restauration japonaise, sera attirée par l'ajout de la lettre 'O' et, nonobstant son inversion, l'absence d'une apostrophe et la présence d'un accent circonflexe, le consommateur moyen normalement avisé sera incité, ainsi que ci-dessus retenu, à confondre ces expressions et croire que 'SUSHI Ô' est une déclinaison de la marque antérieure 'O'SUSHI' alors qu'elles visent des produits identiques ou similaires ; Considérant que si les premiers juges ont pertinemment retenu que le seul dépôt de la marque incriminée ne saurait caractériser un acte de la vie des affaires susceptible de constituer un acte de contrefaçon de marques, il ne saurait être admis que la société SUSHI Ô n'a pas exploité la marque déposée par François C, David G et Hoai An LE KIEU, alors que le constat produit démontre suffisamment que le public a bien été mis en contact avec le signe par le site 'Sushio-paris.com' même en construction pour la commercialisation de produits de restauration ; qu'il y est en effet précisé que'Sushi Ô' est un restaurant japonais à Paris, et qu'il est possible de passer commande par téléphone de ces produits de restauration, savoir des produits identiques ou à tout le moins similaires à ceux désignés par les marques revendiquées par la société EVASION, la mention 'SUSHI Ô' étant apposée en haut et à gauche de chaque page de résultat ; qu'une telle exploitation de la marque 'SUSHI Ô' porte nécessairement atteinte aux droits antérieurs de la société EVASION tant sur sa marque verbale que ses marques complexes 'O'SUSHI' ; Considérant que, de même, l'exploitation du nom commercial et de l'enseigne 'SUSHI Ô' par la société SUSHI Ô constituent des actes de contrefaçon de ces marques tout comme sa dénomination sociale 'SUSHI Ô GROUP' où l'élément distinctif demeure pour le consommateur moyennement averti la lettre 'O' simplement inversé et avec une faible modification de présentation visuelle, étant ajouté que dans la dénomination sociale cette lettre occupe la place centrale, la seule réelle dénomination apparaît être le signe contrefaisant 'SUSHI Ô', le terme 'GROUP' n'évoquant qu'une appartenance à un groupe de sociétés, et incitant de plus fort le public à croire que les produits similaires commercialisés proviennent d'entreprises économiquement liées ; Considérant qu'il convient de prendre acte de ce que la liquidatrice de la société SUSHI Ô ès qualités n'entend pas utiliser la marque incriminée, ni la dénomination 'SUSHI O GROUP' la société en cause n'ayant pas été autorisée à poursuivre son activité ; que s'il convient, en tant que de besoin, d'ordonner la cessation de tout usage de la dénomination contrefaisante 'SUSHI Ô' à quelque titre que ce soit, il n'y a pas lieu d'imposer en l'état un changement de dénomination sociale, de nom commercial ou d'enseigne, étant rappelé qu'aucune condamnation d'une somme d'argent en réparation ne saurait par ailleurs être prononcée à l'encontre de la société liquidée ou de son liquidateur ; Considérant que la société PARFIP reconnaît, pour sa part, avoir financé le site internet litigieux et avoir consenti à la société SUSHI Ô un contrat de licence d'exploitation de ce site le 31 juillet 2009, mais soutient qu'aux termes de ce contrat seul le client est responsable de la politique éditoriale de son site et choisit un nom de domaine sous sa seule responsabilité ; qu'il sera relevé que le procès-verbal de réception du 15 octobre 2009 produit par la société PARFIP (pièce 3) fait bien mention de la mise en ligne d'un site à l'adresse 'www.SUSHIO-PARIS.COM', que si le directeur de publication de ce site est François C et si ce site est accessible par les noms de domaine 'sushio-paris.com' et 'sushio.asia' appartenant à ce dernier, aucune demande ne saurait actuellement prospérer à l'encontre de cet intimé, ainsi que précédemment rappelé, faute par la société EVASION de lui avoir signifié ses prétentions ; Considérant qu'en réalité la société PARFIP apparaît comme propriétaire du site, même si les textes sont la propriété de la société SUSHI Ô selon les mentions légales imprimées par l'huissier constatant (annexe n°27 de son procès-verbal) et es t cessionnaire des droits rattachés au site litigieux, qu'elle louait à la société' SUSHI Ô ainsi qu'il résulte notamment de ses pièces 4 et 7 ; que cette exploitation commerciale a permis l'utilisation du site actif 'sushio-paris.com' incluant en accroche, en point com, avec l'adjonction d'une simple précision géographique 'paris', la dénomination 'sushio' quasi identique (si ce n'est dans sa présentation visuelle) au signe 'SUSHI Ô' jugé contrefaisant, pour promouvoir des produits identiques ou similaires à ceux désignés par les marques antérieures de la société EVASION, ce qui est de nature à engager la responsabilité de la société PARFIP à l'égard de cette dernière ; Considérant cependant que la société PARFIP a fourni un pouvoir de démonte du site, sous réserve de l'accord du mandataire judiciaire de la société SUSHI Ô ; que s'il n'est pas établi que le site a été supprimé il n'est pas pour autant démontré qu'il a pu générer une perte de clientèle pour la société EVASION alors qu'il proposait des produits à Paris ou dans sa banlieue (étant observé qu'il n'apparaît nullement que la société SUSHI Ô ait disposé d'autres établissements), sans rapport avec le rayonnement des établissements de la société appelante, essentiellement implantés dans le sud est de la France, aucun n'étant situé en région parisienne (pas plus que ceux devant ouvrir en 2013) et les plus proches étant dans la région lyonnaise selon la liste fournie en pages 6 et 7 de ses conclusions ; Que si le risque d'association avec les marques de la société EVASION a pu générer un trouble commercial et un préjudice moral, l'atteinte subie demeure limitée, et sera justement réparée par l'allocation d'une somme de 3.000 euros à titre de dommages et intérêts étant rappelé que la demande de garantie formée à titre subsidiaire par la société PARFIP à l'encontre de François C, David G et Hoai An LE KIEU, intimés défaillants, ne saurait prospérer faute de leur avoir été signifiée ; que la cessation de l'exploitation du site incriminé sera par ailleurs ordonnée en tant que de besoin ; Considérant que les circonstances de l'espèce n'imposent ni mesure de publication ni mesure d'affichage ; Considérant que les dépens, qu'il convient de mettre à la charge de la société PARFIP qui est l'une des parties perdantes, ne sauraient inclure les frais d'un procès-verbal de constat non judiciairement ordonné et l'équité ne justifie pas l'application en l'espèce de l'article 700 du Code de procédure civile pour les frais irrépétibles de procédure ;

PAR CES MOTIFS

, Infirme la décision entreprise ; Statuant à nouveau, Déclare la société EVASION CULINAIRE irrecevable en ses demandes nouvelles en nullité de marque et en concurrence déloyale, ainsi qu'en ses demandes en paiement à l'encontre de la société SUSHI Ô GROUP en liquidation ou de Maître M en sa qualité de liquidatrice de cette société ; Déclare les sociétés EVASION CULINAIRE et PARFIP FRANCE irrecevables en toutes leurs prétentions à l'encontre de François C, David G et Hoai An LE KIEU ; Condamne la société PARFIP FRANCE propriétaire du site internet 'www.sushio-paris.com' à payer à la société EVASION CULINAIRE la somme de 3.000 euros à titre de dommages et intérêts pour contrefaçon de ses marques antérieures 'O'SUSHI' ; Prend acte de ce que Maître M ès qualités n'entend utiliser ni la marque 'SUSHI Ô', ni la dénomination 'SUSHI Ô GROUP' ; Ordonne en tant que de besoin la cessation de tout usage de la dénomination contrefaisante 'SUSHI Ô' à quelque titre que ce soit, et la cessation de l'exploitation du site internet 'www.sushio-paris.com' ; Rejette toutes autres demandes des parties contraires à la motivation ; Condamne la société PARFIP FRANCE aux dépens de première instance et d'appel qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile et dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du même code au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel.