Cour d'appel de Bourges, 28 mars 2024, 23/01053

SM/RP COPIE OFFICIEUSE COPIE EXÉCUTOIRE à : - SELAS ELEXIA ASSOCIES - SELARL ALCIAT-JURIS Avis au Ministère Public Expédition TC LE : 28 MARS 2024 NOTIFICATION AUX PARTIES NOTIFICATION AU MINISTÈRE PUBLIC exp. au casier judiciaire de Nantes COUR D'APPEL DE BOURGES CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT

DU 28 MARS 2024 N° - Pages N° RG 23/01053 - N° Portalis DBVD-V-B7H-DTBY Décision déférée à la Cour : Jugement du tribunal de commerce de NEVERS en date du 16 Octobre 2023 PARTIES EN CAUSE : I - M. [W] [S] né le [Date naissance 2] 1973 à [Localité 6] [Adresse 5] [Localité 4] Représenté et plaidant par la SELAS ELEXIA ASSOCIES, avocat au barreau de NEVERS timbre fiscal acquitté APPELANT suivant déclaration du 03/11/2023 II - S.E.L.A.R.L. JSA es qualité de liquidateur de l'EURL [S] BOIS BOURGOGNE CENTRE FRANCE agissant poursuites et diligences de son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège social: [Adresse 1] [Localité 3] N° SIRET : 419 488 655 Représentée et plaidant par la SELARL ALCIAT-JURIS, avocat au barreau de BOURGES timbre fiscal acquitté INTIMÉE 28 MARS 2024 N° /2 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 07 Février 2024 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M. TESSIER-FLOHIC, Président chargé du rapport. Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : M. TESSIER-FLOHIC Président de Chambre M. PERINETTI Conseiller Mme CIABRINI Conseillère *************** GREFFIER LORS DES DÉBATS : Mme SERGEANT *************** Le dossier a été transmis au Ministère public qui a fait connaître son avis par RPVA le 05/01/2024 ARRÊT : CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. ************** Exposé : [W] [S] était le gérant de l'EURL [S] Bois Bourgogne Centre France, qui a fait l'objet d'un redressement judiciaire le 15 avril 2019 puis d'une liquidation judiciaire le 15 juillet 2019, la SELARL JSA étant désignée comme mandataire liquidateur. Estimant que Monsieur [S] avait commis différentes fautes de gestion, la SELARL JSA ès qualités l'a assigné devant le tribunal de commerce de Nevers par acte du 7 avril 2022, aux fins de voir : - Prononcer la faillite personnelle de Monsieur [S] ou son interdiction de gérer, - Condamner Monsieur [S] à combler tout ou partie de l'insuffisance d'actif de l'EURL [S] BOIS BOURGOGNE CENTRE France dans la limite de 500.000 €, - Assortir la décision de l'exécution provisoire, - Mettre les dépens à la charge de Monsieur [S]. ' Par jugement rendu le 16 octobre 2023, le tribunal de commerce de Nevers a principalement : ' Prononcé une mesure de faillite personnelle d'une durée de 10 ans à l'encontre de Monsieur [S] ' Condamné celui-ci à payer à la SELARL JSA la somme de 461.690, 67 € à titre de comblement de passif ' Rejeté la demande de délais de paiement ' Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile ' Ordonné l'exécution provisoire de la décision ' Condamné Monsieur [S] aux dépens. [W] [S] a interjeté appel de cette décision par déclaration enregistrée le 3 novembre 2023 et demande à la cour, dans ses dernières écritures en date du 24 janvier 2024, à la lecture desquelles il est expressément renvoyé pour plus ample exposé des moyens en application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, à titre principal de : le déclarer et juger recevable et bien fondé en son appel, et en conséquence, de REFORMER le jugement rendu par le tribunal de commerce en toutes ses dispositions, DEBOUTER la SELARL JSA de toutes ses demandes, fins et conclusions, A titre subsidiaire, LIMITER à de plus justes proportions la condamnation en comblement de passif prononcée à son encontre, LUI ACCORDER les plus larges délais de paiement, En tout état de cause, CONDAMNER la SELARL JSA à payer une somme de 2.500 € par application de l'article 700 du Code de procédure civile ; CONDAMNER la même aux entiers dépens. La SELARL JSA, agissant en qualité de liquidateur judiciaire de l'EURL [S] Bois Bourgogne Centre France, désignée à cet effet par jugement du tribunal de commerce de Nevers en date du 15 juillet 2019, demande pour sa part à la cour, dans ses dernières écritures en date du 2 janvier 2024, à la lecture desquelles il est pareillement expressément renvoyé pour plus ample exposé des moyens en application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, et en application des articles L.651-2 , L.653-3, L.653-4 , L.653-5 du Code de Commerce de : Dire M. [S] mal fondé en son appel et l'en débouter et en conséquence de : CONFIRMER en toutes ses dispositions le jugement rendu par le tribunal de commerce de Nevers, le 16 octobre 2023 CONDAMNER M. [S] à lui payer ès qualités, la somme de 2000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile CONDAMNER Monsieur [S] en tous les dépens et subsidairement au visa de l'article l.653-8 du Code de Commerce de : SUBSTITUER à la mesure de faillite personnelle prononcée par de commerce de Nevers, une mesure d'interdiction de gérer pour une durée de 10 ans. CONFIRMER pour le surplus le jugement rendu par le tribunal de commerce de Nevers, le 16 octobre 2023 CONDAMNER M. [S] à lui payer la somme de 2000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile le CONDAMNER en tous les dépens. Par conclusions du 5 janvier 2024, le ministère public a requis la confirmation de la décision entreprise.

SUR QUOI

: I) sur l'action en comblement de passif : Selon l'article L. 651-2 du code de commerce, " Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la personne morale, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée. (...) Lorsque la liquidation judiciaire a été ouverte ou prononcée à raison de l'activité d'un entrepreneur individuel à responsabilité limitée à laquelle un patrimoine est affecté, le tribunal peut, dans les mêmes conditions, condamner cet entrepreneur à payer tout ou partie de l'insuffisance d'actif. La somme mise à sa charge s'impute sur son patrimoine non affecté. (...) L'action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire. (...)". Le premier alinéa de l'article L. 651-3 du même code dispose que " dans les cas prévus à l'article L. 651-2, le tribunal est saisi par le liquidateur ou le ministère public." Il résulte de ces textes que l'action en comblement de passif, devenue action en responsabilité pour insuffisance d'actif, suppose la preuve de l'existence d'une faute de gestion, dont la gravité importe peu dès lors qu'elle va au-delà de la simple négligence et qui peut être antérieure à la cessation des paiements, imputable au dirigeant de droit ou de fait d'une personne morale placée en liquidation judiciaire et ayant contribué à l'insuffisance d'actif, c'est-à-dire la preuve d'une faute, d'un préjudice et d'un lien de causalité. L'emploi dans ces textes du terme de "contribution", fait référence à la théorie de l'équivalence des conditions générée par le droit commun de la responsabilité civile qui autorise l'imputation de l'entier dommage à chacun de ceux qui ont contribué à le causer, de sorte que le dirigeant peut être déclaré responsable sur le fondement de l'article L. 651-2 précité, même si la faute retenue n'est que l'une des causes de l'insuffisance d'actif ( Cass. com., 14 juin 2017, n° 16-11.513 ). En l'espèce, il est constant que l'EURL [S] Bois Bourgogne Centre France a été placée en liquidation judiciaire par jugement rendu le 15 juillet 2019 par le tribunal de commerce de Nevers, que le montant du passif admis par le juge commissaire s'élève à la somme de 509'694,08€, que l'actif réalisé s'est élevé à 48'003,41€, de sorte que l'insuffisance d'actif doit être fixée à 461'690,67 €. Il convient d'examiner, successivement, les différentes fautes de gestion reprochées à Monsieur [S] par la SELARL JSA ès qualités de liquidateur judiciaire de l'EURL [S] Bois Bourgogne Centre France. A) L'omission de déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal: Selon l'article L. 631-4 du code de commerce, "l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les quarante-cinq jours qui suivent la cessation des paiements s'il n'a pas, dans ce délai, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation." Il est constant que Monsieur [S] a procédé à une demande d'ouverture de redressement judiciaire concernant l'EURL [S] Bois Bourgogne Centre France le 8 avril 2019 (pièce n°10 de son dossier) et que, par jugement définitif du 15 juillet 2019, le tribunal de commerce de Nevers a converti en liquidation judiciaire, le redressement judiciaire ouvert à l'égard de celle-ci le 15 avril précédent, fixant la date de cessation des paiements au 22 août 2018 (pièce n°2 du dossier de l'intimée). Monsieur [S] ne conteste pas son omission de déclarer l'état de cessation des paiements dans le délai légal, soit dans les 45 jours suivant le 22 août 2018, laquelle constitue de jurisprudence constante une faute de gestion au sens du texte précité, pas plus qu'il ne conteste les indications du mandataire liquidateur selon lesquelles un tel retard est en lien avec l'augmentation du passif dès lors que les dettes nouvelles nées entre la date de cessation des paiements et le jugement d'ouverture du 15 avril 2019 s'élèvent à la somme de 188'095,92 €, selon les pièces n°4 à 35 du dossier de l'intimée. Pour soutenir que le retard qui lui est ainsi imputable ne présente pas de caractère fautif, l'appelant fait principalement valoir qu'il ne dispose pas de connaissances juridiques et du monde des affaires lui permettant de procéder de sa propre initiative à une demande d'ouverture d'une procédure collective, ce qui n'a été possible qu'après un rendez-vous avec le nouveau comptable du cabinet d'expertise comptable KPMG en date du 28 février 2019, au cours duquel il indique avoir «été conseillé sur la nécessité de demander l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire». Il produit, à cet égard, la copie d'une carte de visite de Monsieur [L] du cabinet KPMG portant la mention manuscrite « rendez-vous le 28-02-19 » (pièce n°8), ainsi qu'une fiche du cabinet KPMG comportant certaines indications manuscrites sur le déroulement d'une procédure de redressement judiciaire et mentionnant la date du «4/02/19 », et non pas du 28 février 2019 (pièce n°9). En sa qualité d'ancien gérant de l'EURL [S] Bois Bourgogne Centre France, Monsieur [S] ne peut utilement se prévaloir de son inexpérience de la vie des affaires pour s'exonérer de l'obligation légale de procéder à la déclaration de cessation des paiements dans le délai prévu à l'article L. 631-4 du code de commerce précité. Il ne peut, pas plus valablement, soutenir avoir procédé à une demande d'ouverture de redressement judiciaire dans le délai de 45 jours suivant son rendez-vous avec le cabinet d'expertise comptable du 28 février 2019, dès lors que le point de départ du délai prévu par le texte précité doit nécessairement être fixé à la date de cessation des paiements retenue par le tribunal de commerce, en l'espèce le 22 août 2018. Ainsi, le retard imputable à Monsieur [S] dans la déclaration de cessation des paiements de l'EURL ' effectuée plus de sept mois après la date de cessation des paiements ' et l'augmentation du passif dans les proportions importantes ci-dessus rappelées durant ladite période, excluent qu'un tel comportement du gérant puisse être assimilé à une simple négligence dans la gestion de la personne morale, permettant d'exclure la responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif. C'est en conséquence à juste titre que le tribunal de commerce, dans la décision déférée, a estimé que le retard ainsi imputable à Monsieur [S] constituait une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif. B) la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements : Il résulte des bilans de l'EURL pour les années 2017 et 2018 produits en pièce n°36 du dossier de l'intimée que la situation financière de l'entreprise s'est très rapidement dégradée à cette période, puisque son endettement total est passé de 296'273€ au 31 août 2017 à 820'984 € au 31 août 2018, soit une somme supérieure au chiffre d'affaires (746'909 €). Dans ces conditions, c'est à juste titre que le mandataire liquidateur soutient que le caractère irrémédiablement compromis de l'exploitation n'a pu échapper à Monsieur [S], gérant de l'EURL, et ce bien avant la demande d'ouverture de la procédure collective en date du 8 avril 2019, peu important que les comptes bancaires de l'entreprise aient pu présenter un solde créditeur, dès lors que les dettes exigibles n'étaient plus honorées. Il s'ensuit que ce second grief formé par la SELARL JSA ès qualités de liquidateur judiciaire de l'EURL [S] Bois Bourgogne Centre France apparaît également fondé. C) le détournement de tout ou partie de l'actif de l'EURL [S] Bois Bourgogne Centre France : Il n'est pas contesté par Monsieur [S] que celui-ci a débuté le 22 juillet 2019, soit une semaine après le jugement de liquidation judiciaire de l'EURL, une activité en qualité d'auto-entrepreneur de commerce de bois de chauffage, de courtage en bois, de gestion forestière et d'expertise en forêt ' entreprise individuelle qui a été ultérieurement transformée le 1er janvier 2021 en entreprise individuelle à responsabilité limitée (EIRL). Selon les indications de l'intimée ' également non contestées par l'appelant ' une telle activité a repris le même numéro de téléphone que celui de l'EURL, dont l'activité, selon son immatriculation au RCS de Nevers, était tout à fait analogue (« négoce de bois et courtage, toutes prestations liées à l'activité du bois »). Si les allégations de [H] [N] selon lesquelles « Monsieur [S] (') a créé une nouvelle société en 2019, il a transféré du stock de bois et du matériel de la société [S] Bois vers cette nouvelle société (') » (pièce n°38 du dossier de l'intimée) sont contredites par l'attestation réalisée le 10 janvier 2024 par son propre frère [U] [N] (« (') lorsque Monsieur [S] a repris sa nouvelle activité il n'y avait plus de stock de bois existant dans son dépôt et chantier appartenant à l'ancienne société (') » (pièce n°37 du dossier de l'appelant), il apparaît en tout état de cause qu'aucun stock n'a été présenté au commissaire-priseur lors de l'établissement de l'inventaire (pièce n°40 de l'intimée), alors que l'appelant avait lui-même mentionné dans la déclaration de cessation des paiements l'existence d'un stock évalué à 70'000 € (pièce n°10 de son dossier). Dans ces conditions, l'existence d'un détournement de la clientèle de l'EURL dans le cadre de la création de la nouvelle entreprise de Monsieur [S], le 22 juillet 2019 ainsi que le détournement d'une partie de l'actif, apparaissent suffisamment caractérisés par les pièces versées au dossier. C'est en conséquence à juste titre que le premier juge a fait droit à l'action en comblement de passif formée par le mandataire liquidateur en application de l'article L.651-2 du code de commerce précité. Selon ce texte, la juridiction saisie d'une telle action a la faculté de décider que le dirigeant ayant commis des fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif devra supporter cette insuffisance « en tout ou partie ». Au cas d'espèce, ainsi que cela a été rappelé supra, l'insuffisance d'actif s'élève à la somme de 461'690,67 €, ce qui constitue donc la limite de la somme pouvant être mise à la charge de Monsieur [S]. En considération de la gravité des fautes ainsi retenues, et de la situation personnelle de l'appelant, la cour limitera à 200'000 € la somme que Monsieur [S] sera condamné à verser au mandataire liquidateur sur le fondement du texte précité, la décision de première instance se trouvant, ainsi, réformée sur le quantum de la condamnation prononcée. II) sur la faillite personnelle : Selon l'article L. 653-4 du code de commerce, « Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d'une personne morale, contre lequel a été relevé l'un des faits ci-après : (...) 4° Avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale ; 5° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif (') ». Ces deux conditions sont remplies, ainsi que cela a été retenu supra dans le présent arrêt. En outre, Monsieur [S] reconnaît expressément ne pas avoir donné de suite au courrier recommandé qui lui a été adressé le 3 octobre 2019 par le mandataire judiciaire lui demandant de lui faire part de ses observations dans un délai de huit jours (pièce n° 41 du dossier de l'intimée), de sorte que la sanction de la faillite personnelle se trouve également encourue en application de l'article L.653-5 5° du code de commerce par les personnes qui se sont abstenues volontairement de coopérer avec les organes de la procédure ou ont fait obstacle à son bon déroulement. Toutefois, selon l'article L. 653-8 du même code, «Dans les cas prévus aux articles L. 653-3 à L. 653-6, le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci. L'interdiction mentionnée au premier alinéa peut également être prononcée à l'encontre de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 qui, de mauvaise foi, n'aura pas remis au mandataire judiciaire, à l'administrateur ou au liquidateur les renseignements qu'il est tenu de lui communiquer en application de l'article L. 622-6 dans le mois suivant le jugement d'ouverture ou qui aura, sciemment, manqué à l'obligation d'information prévue par le second alinéa de l'article L. 622-22. Elle peut également être prononcée à l'encontre de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 qui a omis sciemment de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir, par ailleurs, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation ». Au regard de la gravité des fautes de gestion commises par Monsieur [S], dans les conditions examinées ci-dessus, et de la situation personnelle de celui-ci, puisqu'il a cru bon de pouvoir poursuivre une activité totalement similaire, d'abord en auto entreprise puis sous autre forme juridique, faisant fi de la situation de son entreprise en liquidation judiciaire, la cour estime opportun de substituer à la sanction de faillite personnelle pour une durée de 10 ans, initialement prévue par le jugement dont appel, une mesure d'interdiction de gérer résultant du texte précité et ce pour une durée identique. III) sur les autres demandes : A titre subsidiaire, Monsieur [S] demande à la cour de lui « accorder les plus larges délais de paiement » sur le fondement de l'article 1343-5 du code civil dont le premier alinéa dispose que « le juge peut, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, reporter ou échelonner, dans la limite de deux années, le paiement des sommes dues.» Toutefois, s'il justifie percevoir des ressources mensuelles de 1355 € et régler une pension alimentaire de 397,80 € ' éléments qui ont été notamment pris en considération pour le montant de la condamnation au titre de l'action en comblement de passif fixée supra ' il ne justifie aucunement de la manière dont il pourrait s'acquitter de cette dette au terme du délai de deux ans prévu par le texte précité. Pour ces motifs ainsi substitués, la décision du tribunal de commerce ayant rejeté la demande de délai de paiement devra être confirmée. L'équité commandera, en outre, d'allouer à la SELARL JSA ès qualités de liquidateur judiciaire de l'EURL [S] Bois Bourgogne Centre France une indemnité de 1500 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles qu'elle a dû exposer dans le cadre de la présente instance. Monsieur [S], succombant en la majorité de ses demandes, devra supporter la charge des dépens d'appel.

PAR CES MOTIFS

: La cour, ' Infirme partiellement le jugement entrepris en ce qu'il a fixé à 461'690,67 € la somme mise à la charge de [W] [S] au titre de l'action en comblement de passif et en ce qu'il a prononcé à son encontre une mesure de faillite personnelle pour une durée de 10 ans, Et, statuant à nouveau sur ces deux seuls chefs réformés ' Condamne [W] [S] à verser à la SELARL JSA ès qualités de liquidateur judiciaire de l'EURL [S] Bois Bourgogne Centre France la somme de 200'000 € au titre de l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif, ' Prononce à l'encontre de [W] [S] l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale pour une durée de 10 ans, ' Rappelle qu'en application des dispositions des articles 434-40-1 du code pénal et L.654-15 du code de commerce, il appartiendra au greffe du tribunal de commerce de Nevers de procéder aux inscriptions légales relatives aux interdictions de gérer (FNIG). ' Confirme, sur le surplus, le jugement entrepris Y ajoutant, ' Rejette toutes autres demandes, plus amples ou contraires ' Condamne [W] [S] à verser à la SELARL JSA ès qualités de liquidateur judiciaire de l'EURL [S] Bois Bourgogne Centre France la somme de 1500 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens d'appel. L'arrêt a été signé par A. TESSIER-FLOHIC, Président, et par S. MAGIS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Le Greffier, Le Président, S. MAGIS A. TESSIER-FLOHIC