Cour de cassation, Chambre commerciale, financière et économique, 8 novembre 2017, 15-22.672

Mots clés
règlement • prestataire • banque • société • service • préjudice • solde • provision • transmission • ressort • preuve • bourse • validation • vente • absence

Chronologie de l'affaire

Cour de cassation
8 novembre 2017
Cour d'appel de Versailles
22 mai 2014
Cour d'appel de Versailles 16e chambre
22 mai 2014
Tribunal de grande instance de Nanterre
25 janvier 2013

Synthèse

  • Juridiction : Cour de cassation
  • Numéro de pourvoi :
    15-22.672
  • Dispositif : Rejet
  • Publication : Inédit au recueil Lebon - Inédit au bulletin
  • Décision précédente :Tribunal de grande instance de Nanterre, 25 janvier 2013
  • Identifiant européen :
    ECLI:FR:CCASS:2017:CO01344
  • Identifiant Légifrance :JURITEXT000036005352
  • Identifiant Judilibre :5fcaa9340d53aea03406f4c1
  • Président : Mme Mouillard (président)
  • Avocat général : Mme Pénichon
  • Avocat(s) : SCP Ortscheidt, SCP Thouin-Palat et Boucard
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Résumé

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Texte intégral

COMM. CGA COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 8 novembre 2017 Rejet Mme MOUILLARD, président Arrêt n° 1344 F-D Pourvoi n° D 15-22.672 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ Statuant sur le pourvoi formé par la société Bforbank, société anonyme, dont le siège est [...] , venant aux droits de la société CPR, contre l'arrêt rendu le 22 mai 2014 par la cour d'appel de Versailles (16e chambre), dans le litige l'opposant à M. Bun X... Y..., domicilié [...] , défendeur à la cassation ; La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 19 septembre 2017, où étaient présents : Mme Mouillard, président, M. Z..., conseiller référendaire rapporteur, Mme Riffault-Silk, conseiller doyen, Mme Arnoux, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. Z..., conseiller référendaire, les observations de la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat de la société Bforbank, de la SCP Ortscheidt, avocat de M. Y..., l'avis de Mme Pénichon, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué

(Versailles, 22 mai 2014), que M. Y..., qui avait conclu avec la société CPR Online une convention de tenue de compte et d'instruments financiers et de services (la convention) a transmis à cette société une instruction d'achat en ligne d'obligations à bons de souscription et/ ou d'acquisition d'actions remboursables (OBSAAR) par la société Eurofins ; que reprochant à la société Bforbank (la banque), venant aux droits de la société CPR Online, un manquement à ses obligations à l'occasion de cette opération qui, sans proportion avec ses capitaux disponibles et ses revenus, aurait été réalisée par erreur, M. Y... l'a assignée en paiement de dommages-intérêts ;

Sur les premier, deuxième et troisième moyens

, réunis :

Attendu que la banque fait grief à

l'arrêt de la condamner à payer une certaine somme à M. Y... à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral alors, selon le moyen : 1°/ que le teneur de compte conservateur, contrairement au PSI, n'est pas tenu envers le titulaire des titres d'un devoir d'information et de mise en garde concernant les opérations qu'il réalise ; qu'en considérant néanmoins « qu'il résulte en effet de la combinaison des articles 314-1 du règlement général de l'AMF et L. 321-2 du code monétaire et financier que la tenue de compte-conservation d'instruments financiers, service connexe aux services d'investissements, se voit soumise aux règles de bonne conduite imposées aux prestataires de services d'investissement », si bien que « l'argument de la banque selon lequel elle a agi en tant que teneur de compte conservateur et non en tant que prestataire de services d'investissement, de sorte que ses obligations envers M X... Y... s'en sont trouvées amoindries, est donc inopérant », la cour d'appel a violé par fausse application les articles 314-1 du règlement général de l'AMF et L. 321-2 du code monétaire et financier et, par refus d'application, l'article 322-5 du règlement général de l'AMF ; 2°/ qu'après avoir relevé diverses obligations auxquelles serait prétendument soumise la société Bforbank, la cour d'appel, pour considérer que sa responsabilité était engagée envers M. Y..., n'a pas nullement précisé quels étaient les manquements reprochés à la banque de nature à engager sa responsabilité ;

qu'en statuant ainsi

, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; 3°/ qu'en considérant que la société Bforbank aurait été tenue des obligations résultant des articles L. 533-1 et L. 533-11 du code monétaire et financier selon lesquels « les prestataires de services d'investissement doivent agir d'une manière honnête, loyale et professionnelle, qui favorise l'intégrité du marché, et servir au mieux les intérêts des clients auxquels ils fournissent des services d'investissements et des services connexes » et en jugeant sa responsabilité engagée envers M. Y..., sans préciser en quoi la société demanderesse y aurait manqué, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des textes susvisés ; 4°/ que la cour d'appel a considéré que la société Bforbank aurait été tenue des obligations résultant de l'article L. 533-18 du code monétaire et financier selon lequel « ces prestataires doivent prendre toutes les mesures raisonnables pour obtenir, lors de l'exécution des ordres, le meilleur résultat possible pour leurs clients compte tenu du prix, du coût, de la rapidité, de la probabilité d'exécution et du règlement, de la taille, de la nature de l'ordre ou de toutes autres considérations relatives à l'exécution de l'ordre » ; que cette règle de « meilleure exécution » impose aux intermédiaires de marché de prendre toutes les mesures raisonnables pour obtenir, lors de l'exécution de l'ordre d'un client, le meilleur résultat possible pour le client, compte tenu du prix, du coût, de la rapidité, de la probabilité d'exécution et du règlement, de la taille, de la nature de l'ordre ou de toute autre considération relative à l'exécution de l'ordre, c'est-à-dire de rechercher le meilleur rapport qualité/prix pour le client ; qu'en considérant que la société Bforbank était tenue aux obligations issues de l'article L. 533-18 du code monétaire et financier inapplicable à une souscription d'OBSAAR qui ne donne lieu à aucun frais de courtage, la cour d'appel a violé par fausse application le texte susvisé ; 5°/ que le banquier prestataire de services d'investissement n'est pas débiteur envers son client d'une obligation de mise en garde en présence de services financiers dépourvus de caractère spéculatif ; qu'ayant relevé à juste titre que « les OBSAAR sont une combinaison de deux titres ordinaires, dont aucun n'a un caractère spéculatif », la cour d'appel, en considérant néanmoins que la société Bforbank était tenue à un devoir de mise en garde à l'égard de M. Y..., n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation de l'article 1147 du code civil ; 6°/ que le banquier prestataire de services d'investissement n'est pas tenu d'un devoir de mise en garde lorsque son client est averti ; que la cour d'appel a relevé que la banque avait souligné que « Bun X... Y... gérait personnellement son compte titres depuis plus de 5 ans ; qu'il a déjà investi dans des instruments financiers complexes telles que des trackers ou des warrants ; qu'il a réalisé des opérations risquées sur le Service de Règlement Différé (SRD) », ce dont il résultait que M. Y... était un investisseur averti ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ; 7°/ que la société Bforbank faisait valoir que M. Y..., invité à faire part à la banque, lors de l'ouverture de son compte, de son niveau de compétence, avait répondu à un questionnaire dont il ressortait qu'il avait déjà procédé non seulement à de nombreuses opérations sur les marchés financiers, dont des opérations complexes comme les OSRD, mais aussi à l'achat de produits complexes tels les warrants et les trackers, ainsi qu'à des opérations sur les marchés étrangers et qu'il optait pour une stratégie d'investissements « dynamique », indiquant être prêt à s'exposer à un risque allant jusqu'à 50 % de son capital, évalué à plus de 760.000 euros, soit légèrement plus que le montant de l'opération litigieuse ; que la demanderesse ajoutait que l'organisation de l'investissement ayant donné lieu au contentieux, se décomposant en un enchaînement de plusieurs étapes mises en oeuvre par M. Y..., seul, démontrait qu'il était un investisseur averti ; qu'en ne recherchant pas si ces différents éléments ne démontraient pas le caractère averti de M. Y..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; 8°/ que l'obligation qui pèse sur la banque de mettre en garde le client lorsque le service ou l'instrument financier n'est pas adapté, s'apprécie au regard du questionnaire rempli par l'investisseur à l'ouverture de son compte ; que la cour d'appel, en statuant comme elle l'a fait, sans avoir recherché si le service était ou non adapté au profil de M. Y... tel qu'il résultait du questionnaire produit aux débats, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ensemble l'article L. 533-2 du code monétaire et financier ; 9°/ que l'obligation de couverture n'est pas applicable à une opération portant sur la souscription d'OBSAAR qui est une opération au comptant, si bien qu'en considérant que la société Bforbank aurait été tenue des obligations prévues aux articles 516-1 et suivants du règlement général de l'AMF, la cour d'appel a violé ce texte par fausse application ; 10°/ que l'obligation de couverture n'est pas applicable à une opération portant sur la souscription d'OBSAAR qui est une opération au comptant, si bien qu'en considérant que la société Bforbank « ne produit aucune pièce de nature à prouver qu'elle aurait recommandé à Bun X... Y... de reconstituer sa couverture au mieux de ses intérêts ; qu'elle s'est, à l'inverse, contentée de lui enjoindre de régulariser sa situation », la cour d'appel a violé par fausse application les articles 516-1 et suivants du règlement général de l'AMF ; 11°/ que l'article 314-63, 3° du règlement général de l'AMF dispose que « lorsque le prestataire de services d'investissement fournit le service de réception et transmission d'ordres via internet, la convention de services précise que le prestataire assume la responsabilité de la bonne exécution de l'ordre, après que la confirmation de prise en compte de l'ordre a été adressée au client et dès l'instant où ce dernier a confirmé son accord » ; qu'en application de cet article, la seule obligation qui s'impose au prestataire de services d'investissement en ligne est de se soumettre au système du « double clic » par lequel le client est invité à cliquer une seconde fois après que le prestataire lui a confirmé la prise en compte de son ordre ; que l'achèvement du processus n'est matérialisé que par la capture d'écran confirmant la passation d'un ordre ; qu'en considérant que « si Bun X... Y... a en effet donné mandat à BFORBANK pour l'acquisition de 600 OBSAAR pour un montant de 356 760 euros, la banque a traité l'opération sans aucune confirmation de prise en compte de l'ordre et, de surcroît, sans attendre de confirmation d'accord de la part de celui-ci ; que, s'agissant d'une simple impression d'écran de la page internet récapitulative de l'opération, fournie par l'intimé lui-même, la pièce n° 18 de la banque n'est pas de nature à rapporter la preuve que l'avis d'opéré lui a bien été transmis », pour en déduire que la banque a manqué à ses obligations, la cour d'appel a violé l'article 314-63 3° du règlement général de l'AMF, ensemble l'article 1369-5 du code civil ; 12°/ que selon l'article III-6 de la convention de tenue de compte et d'instruments financiers de services, le client peut contester le caractère exhaustif et l'exactitude des opérations portées sur un avis d'opéré dans les 72 heures de sa réception ; que cette faculté de contestation en raison d'une erreur pouvant être commise par le prestataire de services d'investissement n'ouvre aucunement au client une faculté de rétractation d'un ordre régulièrement passé ; qu'en considérant que « l'article III-6 de la convention offre au client la possibilité de contester les conditions d'exécution d'un ordre dans les 72 heures de la réception de l'avis d'opéré par le client ; que Bun X... Y... n'ayant jamais reçu ce document, il n'a pu valablement former de contestation », la cour d'appel a méconnu les termes de la convention qui font la loi des parties en violation de l'article 1134 du code civil ; 13°/ qu'en considérant que « l'article III-6 de la convention offre au client la possibilité de contester les conditions d'exécution d'un ordre dans les 72 heures de la réception de l'avis d'opéré par le client ; que Bun X... Y... n'ayant jamais reçu ce document, il n'a pu valablement former de contestation », après avoir relevé que « le 2 juillet 2010, Bun X... Y... a adressé une lettre à la société Bforbank, affirmant avoir commis une erreur et lui demandant de faire un geste commercial en procédant au rachat de la totalité de ces 600 OBSAAR », la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation de l'article 1147 du code civil ; Mais attendu que l'arrêt relève que la convention signée entre les parties prévoit que lorsque la banque estime que le service ou l'instrument financier n'est pas adapté, elle met en garde le client, parallèlement à la validation par le titulaire du passage d'ordre en ligne sur le site ou par téléphone auprès du service client ; qu'il retient que M. Y... a donné mandat à la banque pour l'acquisition de six cents OBSAAR pour un montant de 356 760 euros et que s'il passait en moyenne plus de quarante ordres de bourse par mois, le montant de ces ordres, situé en moyenne entre 1 500 et 7 000 euros, était sans commune mesure avec la somme de 356 760 euros engagée pour l'achat des OBSAAR qui représentait plus de soixante-dix fois le solde disponible sur son compte espèces ; qu'il retient, encore, que M. Y... n'avait jamais réalisé d'opérations d'une telle ampleur et qu'il ne ressort pas du questionnaire « Quel investisseur êtes-vous », versé aux débats, qu'il aurait eu une compétence sérieuse en matière d'obligations ; que l'arrêt retient, enfin, que la banque ne justifie pas d'une mise en garde de M. Y... parallèlement à la passation de son ordre ; que par ces seules constatations et appréciations, la cour d'appel a légalement justifié sa décision de retenir que la banque avait contrevenu à son obligation contractuelle de mise en garde, seul manquement sur lequel elle a fondé l'indemnisation de M. Y... du chef de son préjudice moral ; que le moyen n'est pas fondé ;

Et sur le quatrième moyen

:

Attendu que la banque fait grief à

l'arrêt de la condamner à payer à M. Y... une certaine somme à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral alors, selon le moyen, que pour juger que M. Y... avait subi un préjudice moral, la cour d'appel a considéré que celui-ci était constitué par l'angoisse causée pendant plusieurs mois de devoir liquider son patrimoine ; que si la société Bforbank a bien enjoint à M. Y... de régulariser la situation de son compte, celui-ci a lui-même fait des choix pour y parvenir et attendant le moment favorable pour procéder à la vente de certains de ses titres afin de couvrir le montant débiteur, si bien que la durée de la situation litigieuse à laquelle est imputée le prétendu préjudice moral subi par M. Y... est de son propre fait ; qu'en considérant néanmoins que les prétendus manquements de la banque présenteraient un lien de causalité avec le préjudice moral allégué, la cour d'appel violé l'article 1147 du code civil ;

Mais attendu

que l'arrêt retient que lorsque, par lettre en date du 2 juillet 2010, M. Y... lui a fait part de sa « dépression totale », la banque n'a pas réagi , sauf à accorder des délais de paiement ; qu'il retient, encore, que bien au contraire, par lettre du 21 juillet 2010, elle a exigé qu'il rembourse le solde dû après la vente de son portefeuille titres, soit 313 054,48 euros, somme qu'il était loin de posséder ; qu'il retient, ensuite, qu'il est avéré qu'en raison de la lourde pression que la banque lui a fait subir aux fins de régularisation de la position de son compte, M. Y... a été contraint de consacrer du temps et de l' énergie, pendant de nombreux mois, à trouver des acquéreurs pour ses obligations ; qu'il retient, enfin, que M. Y... a du bénéficier d'un traitement médicamenteux afin de lutter contre sa dépression, son stress, et ses insomnies ; que par ses constatations et appréciations, la cour d'appel a caractérisé le lien de causalité entre les manquements de la banque et le préjudice indemnisé ; que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS

: REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Bforbank aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer la somme de 3 000 euros à M. Y... ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du huit novembre deux mille dix-sept. Le conseiller referendaire rapporteur le president Le greffier de chambre

MOYENS ANNEXES

au présent arrêt Moyens produits par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour la société Bforbank PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Bforbank à verser à monsieur Y... la somme de 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral ; AUX MOTIFS QUE : « BFORBANK fait valoir en substance que l'opération conclue par Bun X... Y... était une opération sur titres à laquelle elle n'est intervenue qu'en tant que teneur de compte conservation et non comme prestataire de services d'investissement ; que Bun X... Y... a directement souscrit auprès de leur premier émetteur et fabricant de nouvelles OBSAAR et non acquis des OBSAAR sur le marché de la revente, de sorte qu'il ne s'agissait pas d'un ordre exécuté en bourse ; que les opérations au comptant n'emportent aucune obligation de couverture et qu'elle n'était tenue à aucune obligation de blocage, que ce soit en vertu de la convention de tenue de compte et d'instruments financiers et de services CPR ONLINE, ou en application des textes légaux ou réglementaires ; qu'elle fait encore valoir qu'elle n'était débitrice que d'une simple obligation légale d'information qu'elle a parfaitement exécutée durant les différentes étapes de l'opération sur titres, par l'avis d'opération sur titres du 10 juin 2010 et la confirmation de souscription du 15 juin suivant ; qu'elle se défend enfin d'avoir été débitrice d'une obligation de mise en garde à l'égard de Bun X... Y... au motif que la souscription d'OBSAAR n'est pas une opération spéculative et que Bun X... Y... est un investisseur averti ; considérant que Bun X... Y... soutient à l'opposé que la BFORBANK est intervenue en qualité de prestataire de services d'investissement, résidant dans la réception et la transmission d'ordres pour le compte de tiers en vertu de l'article L 321-1 du code monétaire et financier, que comme telle, elle était soumise à une obligation de blocage ou à tout le moins d'alerte, s'agissant d'un ordre passé sans couverture ; que subsidiairement dans la mesure où teneur de compte conservateur, la BFORBANK est aussi un prestataire de services d'investissement, elle était astreinte au respect des règles de bonne conduite pour le service de tenue de compte et notamment à celles de l'article 314-63 du règlement général de l'autorité des marchés financiers relatif aux passations d'ordres sur internet ; qu'elle devait contrôler l'ordre transmis pas son client, prendre en compte sa situation financière, empêcher l'exécution de l'ordre d'achat dépourvu de provision et couverture, confirmer l'opération et attendre la confirmation du client, toutes obligations dont elle s'est affranchie ; considérant qu'a été abrogé, par arrêté du 15 mai 2007, l'article 321-62 du règlement général de l'AMF, qui faisait obligation aux prestataires de services d'investissement, dès que l'ordre était passé par l'investisseur par voie électronique, de disposer d'un système automatisé de vérification du compte devant assurer le blocage de l'ordre en cas d'insuffisance de provision ou de couverture, lorsque le prestataire tenait lui même le compte d'espèces et d'instruments financiers du donneur d'ordres ; que, si la loi prévoit une obligation de couverture, celle-ci est destinée à s'assurer que le donneur d'ordres pourra faire face au règlement du prix de ses actions à l'échéance ; que, dès lors, elle ne concerne que les opérations spéculatives sur les marchés à terme, jugées particulièrement risquées en raison de l'impossibilité pour l'investisseur de connaître à l'avance l'étendue d'éventuelles pertes qu'il aurait à subir ; qu'en l'espèce, l'opération litigieuse, postérieure à l'abrogation du texte susvisé, a consisté en l'achat d'Obligations à Bons de Souscription et/ou d'Acquisition d'Actions Remboursables (OBSAAR) ; qu'il est constant que les OBSAAR sont une combinaison de deux titres ordinaires, dont aucun n'a de caractère spéculatif ; qu'eu égard à ces éléments, le tribunal a exactement énoncé qu'il ne pouvait être utilement reproché à la banque de ne pas avoir bloqué l'ordre émis en dépit d'une absence de couverture suffisante ; mais considérant, d'une part, qu'il ressort des articles L. 533-1 et L. 533-11 du code monétaire et financier que les prestataires de services d'investissement doivent agir d'une manière honnête, loyale et professionnelle, qui favorise l'intégrité du marché, et servir aux mieux les intérêts des clients auxquels ils fournissent des services d'investissements et des services connexes ; que l'article L. 533-18 du même code dispose notamment que ces prestataires doivent prendre toutes les mesures raisonnables pour obtenir, lors de l'exécution des ordres, le meilleur résultat possible pour leurs clients compte tenu du prix, du coût, de la rapidité, de la probabilité d'exécution et du règlement, de la taille, de la nature de l'ordre ou de toutes autres considérations relatives à l'exécution de l'ordre ; qu'en tout état de cause, BFORBANK était tenue de ces obligations ; qu'il résulte en effet de la combinaison des articles 314-1 du règlement général de l'AMF et L. 321-2 du code monétaire et financier que la tenue de compte-conservation d'instruments financiers, service connexe aux services d'investissements, se voit soumise aux règles de bonne conduite imposées aux prestataires de services d'investissement ; que l'argument de la banque selon lequel elle a agi en tant que teneur de compte-conservateur et non en tant que prestataire de services d'investissement, de sorte que ses obligations envers Bun X... Y... s'en sont trouvées amoindries, est donc inopérant ; considérant, d'autre part, que la convention signée entre les parties prévoit que lorsque la banque estime que le service ou l'instrument financier n'est pas adapté, elle met en garde le client, parallèlement à la validation par le titulaire du passage d'ordre en ligne sur le site ou par téléphone auprès du service client ; que le compte espèces doit à tout moment présenter un solde créditeur ou une couverture définie pour les ordres ou service de règlement différé dans le cadre des articles 516-1 et suivants du règlement général de l'AMF ; qu'elle met à la charge du client une obligation de constituer et maintenir en permanence les valeurs, instruments financiers ou espèces nécessaires à la bonne exécution de ses ordres ; qu'en cas d'insuffisance de couverture, la banque doit mettre en demeure son client par téléphone, courrier électronique ou tout autre moyen, de compléter ou reconstituer sa couverture ou sa provision ; qu'en l'espèce, BFORBANK ne justifie pas d'une mise en garde de Bun X... Y... préalablement ou parallèlement à la passation de son ordre ; considérant toutefois que la banque rétorque à ce titre qu'elle n'était pas redevable d'un devoir de mise en garde, affirmant que la jurisprudence ne met cette obligation à la charge des prestataires que lorsqu'ils traitent avec des investisseurs profanes ou non-avertis, ce que n'était pas Bun X... Y... ; qu'elle fait valoir que Bun X... Y... gérait personnellement son compte titres depuis plus de 5 ans ; qu'il a déjà investi dans des instruments financiers complexes telles que des trackers ou des warrants ; qu'il a réalisé des opérations risquées sur le Service de Règlement Différé (SRD) ; qu'elle rappelle qu'est insérée à la convention une clause explicite et dépourvue d'ambiguïté, par laquelle le client reconnaît avoir une parfaite connaissance de la réglementation et du fonctionnement des marchés sur lesquels il souhaite intervenir, ce qui permet de lui conférer la qualité d'investisseur averti ; mais considérant que si Bun X... Y... passait en moyenne plus de 40 ordres de bourse par mois, le montant de ces ordres, situé en moyenne entre 1.500 et 7.000 €, est sans commune mesure avec la somme conséquente de 356.760 € engagée pour l'achat des OBSAAR ; que Bun X... Y... n'avait jamais réalisé d'opérations d'une telle ampleur ; qu'en outre, il ne ressort pas du questionnaire "quel investisseur êtes-vous?" versé aux débats, qu'il aurait eu une compétence sérieuse en matière d'obligations ; qu'au surplus, les clauses de nature à libérer le prestataire de sa responsabilité sur le terrain de l'obligation d'information sont tout à fait insuffisantes à mettre utilement en garde un client profane ; que, par conséquent, il n'est pas établi que Bun X... Y... soit un investisseur averti en ce qui concerne l'opération litigieuse ; considérant que, par ailleurs, BFORBANK ne produit aucune pièce de nature à prouver qu'elle aurait recommandé à Bun X... Y... de reconstituer sa couverture au mieux de ses intérêts ; qu'elle s'est, à l'inverse, contentée de lui enjoindre de régulariser sa situation ; que, s'étant engagée à effectuer une surveillance de ses engagements, elle aurait dû informer son client du risque qu'il prenait en achetant pour plus de 70 fois le solde disponible sur son compte espèces ; qu'enfin, l'article 314-63 du règlement général de l'AMF précise notamment que lorsque le prestataire de services d'investissement fournit le service de réception et de transmission d'ordres via internet, celui-ci assume la responsabilité de la bonne exécution de l'ordre, après que la confirmation de prise en compte de l'ordre a été adressée au client et dès l'instant où ce dernier a confirmé son accord ; que cela implique que l'ordre est de facto bloqué tant que la confirmation de l'accord du client n'est pas reçue par le prestataire ; qu'en l'espèce, si Bun X... Y... a en effet donné mandat à BFORBANK pour l'acquisition de 600 OBSAAR pour un montant de 356.760 €, la banque a traité l'opération sans aucune confirmation de prise en compte de l'ordre et, de surcroît, sans attendre de confirmation d'accord de la part de celui-ci ; que, s'agissant d'une simple impression d'écran de la page internet récapitulative de l'opération, fournie par l'intimé luimême, la pièce n°18 de la banque n'est pas de nature à rapporter la preuve que l'avis d'opéré lui a bien été transmis ; qu'au surplus, l'article III-6 de la convention offre au client la possibilité de contester les conditions d'exécution d'un ordre dans les 72 heures de la réception de l'avis d'opéré par le client ; que Bun X... Y... n'ayant jamais reçu ce document, il n'a pu valablement former de contestation ; considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que BFORBANK a engagé sa responsabilité en manquant à ses obligations tant légales que contractuelles » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : « En application des articles L. 533-1 et suivants du CMF applicables à la cause dans leur rédaction issue de l'ordonnance n° 2007-544 du 12 avril 2007, et dont le règlement général de l'AMF précise les conditions d'application, lorsqu'ils fournissent des services d'investissement et des services connexes à des clients, les prestataires de services d'investissement agissent d'une manière honnête, loyale et professionnelle, servant au mieux les intérêts des clients ; que toutes les informations, y compris les communications à caractère promotionnel, adressées par un prestataire de services d'investissement à des clients, notamment des clients potentiels, présentent un contenu exact, clair et non trompeur ; que les communications à caractère promotionnel sont clairement identifiables en tant que telles ; que les prestataires de services d'investissement communiquent à leurs clients, notamment leurs clients potentiels, les informations leur permettant raisonnablement de comprendre la nature du service d'investissement et du type spécifique d'instrument financier proposé ainsi que les risques y afférents, afin que les clients soient en mesure de prendre leurs décisions d'investissement en connaissance de cause ; que selon l'article L. 533-18 du même code, les prestataires de services d'investissement prennent toutes les mesures raisonnables pour obtenir, lors de l'exécution des, ordres, le meilleur résultat possible pour leurs clients compte tenu du prix, du coût, de la rapidité, de la probabilité d'exécution et du règlement, de la taille, de la nature de l'ordre ou de toutes autres considérations relatives à l'exécution de l'ordre ; que néanmoins, chaque fois qu'il existe une instruction spécifique donnée par les clients, les prestataires exécutent l'ordre en suivant cette instruction ; qu'il est constant qu'a été abrogé, par un arrêté du 27 décembre 2007, l'article 321-62 du règlement général de l'AMF qui en application des dispositions précitées comprises dans l'ancien article L. 533-4 du CMF, faisait obligation au prestataire de services d'investissement, dès que l'ordre était passé par l'investisseur par voie électronique, de disposer d'un système automatisé de vérification du compte devant assurer le blocage de l'ordre en cas d'insuffisance de provision ou de couverture lorsque le prestataire tenait lui même le compte d'espèces et d'instruments financiers du donneur d'ordre ; mais qu'en application des dispositions précitées, le prestataire de services d'investissement reste tenu d'une obligation de fournir à l'investisseur des instruments financiers adaptés à sa situation, de l'informer des risques qu'ils présentent et à défaut de provision ou couverture suffisante des opérations souscrites de l'informer des risques encourus. L'article 314-63 du règlement général de l'AMF dispose en outre : "Lorsque le prestataire de services d'investissement fournit le service de réception et transmission d'ordres via internet, la convention de services (...) Précise que le prestataire assume la responsabilité de la bonne exécution de l'ordre, après que la confirmation de prise en compte de l'ordre a été adressée au client et dès l'instant où ce dernier a confirmé son accord" ; que la convention de tenue de compte produite en l'espèce prévoit d'ailleurs que lorsque la Banque estime que le service ou l'instrument financier n'est pas adapté, elle met en garde le client parallèlement à la validation par le titulaire du passage d'ordre en ligne sur le site ou par téléphone auprès du service client ; qu'elle prévoit aussi que le compte espèces doit à tout moment présenter un solde créditeur ou couverture définie pour les ordres ou service de règlement différé dans le cadre des articles 516-1 et suivants du règlement général de l'AMF ; qu'elle met à la charge du client une obligation de constituer et maintenir en permanence sur chaque compte les valeurs, instruments financiers ou espèces nécessaires à la bonne exécution de ses ordres. En cas d'insuffisance de couverture, la convention stipule encore que la Banque doit mettre en demeure par téléphone, courrier électronique ou tout autre moyen, le client de compléter ou reconstituer sa couverture ; qu'à défaut pour le client d'avoir reconstitué sa couverture, la Banque peut procéder au choix des instruments à vendre ou faite racheter ; qu'il résulte de ces textes et stipulations contractuelles que les obligations de couverture mises à la charge des parties sont à la fois dans l'intérêt des marchés et des investisseurs ; que tous manquements aux obligations ainsi prévues sont en conséquence susceptibles d'engager la responsabilité du prestataire même si l'investisseur a passé un ordre sans couverture ; qu'en l'espèce, la société BFORBANK allègue mais n'établit pas la preuve qui lui incombe que Monsieur Y... serait un investisseur professionnel ou averti ; que la Convention de tenue de compte précise d'ailleurs en page 1 que la société BFORBANK classe systématiquement ses clients dans la catégorie non professionnel la plus protectrice pour eux ; que la société BFORBANK justifie par les pièces qu'elle produit que la société CPR ONLINE a émis le 10 juin 2010 à destination de Monsieur Y... un avis d'opérations sur titre (OST) lui permettant de souscrire, en remplacement de ses 200 actions EUROFINS SCIENTIFIC, des obligations à bons de souscription et/ou d'acquisition d'actions remboursables (OBSAAR), au ratio d'un OBSAAR pour 48 actions ; qu'il est établi que le 14 juin 2010, d'après notamment le journal d'opérations effectué par CPR pour le mois de juin 2010, monsieur Y... a acheté 28 actions Eurofins supplémentaires pour un montant brut de 429 euros ; qu'il est constant qu'il a, le lendemain, souscrit 600 OBSAAR pour un montant total de 356.760 euros. Il ressort toutefois du journal d'opération que cet achat n'a été inscrit en compte que le 29 juin 2010, les droits du demandeur au titre des actions EUROFINS apparaissant comme liquidés ; que toujours d'après la même pièce, monsieur Y... a effectué de nombreuses autres opérations de vente et d'achat de titres dans le courant du mois de juin, le solde débiteur de liquidation de son compte titres s'élevant au. 30 juin 2010 à 79.556,42 euros ; qu'il résulte de ces éléments qu'en contradiction avec les stipulations contractuelles précitées, le produit des ventes opérées en ligne par monsieur Y... au mois de juin 2010 n'a pas permis de couvrir les achats effectués et notamment l'opération litigieuse, de loin la plus importante ; que par lettre du 2 juillet 2010, au vu du solde de son compte, monsieur Y... a fait part à la société BFORBANK de son souhait de la voir racheter les 600 OBSAAR, alléguant qu'il avait dû se tromper en répondant à l'OST, puisqu'il souhaitait en réalité acquérir des actions et non des obligations. Le 6 juillet, il a réclamé l'annulation de l'ordre d'achat alléguant des dysfonctionnements dans les services du prestataire ; que considérant toutefois l'opération valide, et malgré une mise en demeure effectuée par le conseil de restituer les sommes prélevées, la société BFORBANK a, à plusieurs reprises, mis en demeure Monsieur Y... de régulariser sa situation, sous peine de liquider le portefeuille à due concurrence du solde débiteur ; que Monsieur Y... a ainsi finalement liquidé son portefeuille titres et vendu les OBSAAR, pour limiter le débit de son compte, tout en subissant un préjudice financier du fait de cette revente ; que si au vu de ces éléments et en application de la réglementation applicable au litige, il ne peut être utilement reproché à la défenderesse de ne pas avoir bloqué l'ordre émis en dépit d'une absence de couverture suffisante, il apparaît en revanche qu'elle n'établit pas avoir mis en garde le demandeur parallèlement à l'émission de l'ordre ; qu'elle ne justifie pas même avoir adressé un avis d'opération confirmant l'ordre passé ; qu'elle ne produit enfin aucun élément démontrant qu'elle lui aurait recommandé de reconstituer sa couverture au mieux de ses intérêts se contentant de lui enjoindre de régulariser sa situation ; qu'il est ainsi établi que la société BFORBANK a engagé sa responsabilité en manquant à ses obligations résultant tant des dispositions du CMF que de la convention de tenue de compte ; qu'elle doit en conséquence répondre des conséquences dommageables en découlant » ; ALORS QUE : le teneur de compte conservateur, contrairement au PSI, n'est pas tenu envers le titulaire des titres d'un devoir d'information et de mise en garde concernant les opérations qu'il réalise ; qu'en considérant néanmoins « qu'il résulte en effet de la combinaison des articles 314-1 du règlement général de l'AMF et L. 321-2 du code monétaire et financier que la tenue de compte-conservation d'instruments financiers, service connexe aux services d'investissements, se voit soumise aux règles de bonne conduite imposées aux prestataires de services d'investissement », si bien que « l'argument de la banque selon lequel elle a agi en tant que teneur de compte-conservateur et non en tant que prestataire de services d'investissement, de sorte que ses obligations envers Bun X... Y... s'en sont trouvées amoindries, est donc inopérant », la cour d'appel a violé par fausse application les articles 314-1 du règlement général de l'AMF et L. 321-2 du code monétaire et financier et, par refus d'application, l'article 322-5 du règlement général de l'AMF. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Bforbank à verser à monsieur Y... la somme de 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral ; AUX MOTIFS QUE : « BFORBANK fait valoir en substance que l'opération conclue par Bun X... Y... était une opération sur titres à laquelle elle n'est intervenue qu'en tant que teneur de compte conservation et non comme prestataire de services d'investissement ; que Bun X... Y... a directement souscrit auprès de leur premier émetteur et fabricant de nouvelles OBSAAR et non acquis des OBSAAR sur le marché de la revente, de sorte qu'il ne s'agissait pas d'un ordre exécuté en bourse ; que les opérations au comptant n'emportent aucune obligation de couverture et qu'elle n'était tenue à aucune obligation de blocage, que ce soit en vertu de la convention de tenue de compte et d'instruments financiers et de services CPR ONLINE, ou en application des textes légaux ou réglementaires ; qu'elle fait encore valoir qu'elle n'était débitrice que d'une simple obligation légale d'information qu'elle a parfaitement exécutée durant les différentes étapes de l'opération sur titres, par l'avis d'opération sur titres du 10 juin 2010 et la confirmation de souscription du 15 juin suivant ; qu'elle se défend enfin d'avoir été débitrice d'une obligation de mise en garde à l'égard de Bun X... Y... au motif que la souscription d'OBSAAR n'est pas une opération spéculative et que Bun X... Y... est un investisseur averti ; considérant que Bun X... Y... soutient à l'opposé que la BFORBANK est intervenue en qualité de prestataire de services d'investissement, résidant dans la réception et la transmission d'ordres pour le compte de tiers en vertu de l'article L 321-1 du code monétaire et financier, que comme telle, elle était soumise à une obligation de blocage ou à tout le moins d'alerte, s'agissant d'un ordre passé sans couverture ; que subsidiairement dans la mesure où teneur de compte conservateur, la BFORBANK est aussi un prestataire de services d'investissement, elle était astreinte au respect des règles de bonne conduite pour le service de tenue de compte et notamment à celles de l'article 314-63 du règlement général de l'autorité des marchés financiers relatif aux passations d'ordres sur internet ; qu'elle devait contrôler l'ordre transmis pas son client, prendre en compte sa situation financière, empêcher l'exécution de l'ordre d'achat dépourvu de provision et couverture, confirmer l'opération et attendre la confirmation du client, toutes obligations dont elle s'est affranchie ; considérant qu'a été abrogé, par arrêté du 15 mai 2007, l'article 321-62 du règlement général de l'AMF, qui faisait obligation aux prestataires de services d'investissement, dès que l'ordre était passé par l'investisseur par voie électronique, de disposer d'un système automatisé de vérification du compte devant assurer le blocage de l'ordre en cas d'insuffisance de provision ou de couverture, lorsque le prestataire tenait lui même le compte d'espèces et d'instruments financiers du donneur d'ordres ; que, si la loi prévoit une obligation de couverture, celle-ci est destinée à s'assurer que le donneur d'ordres pourra faire face au règlement du prix de ses actions à l'échéance ; que, dès lors, elle ne concerne que les opérations spéculatives sur les marchés à terme, jugées particulièrement risquées en raison de l'impossibilité pour l'investisseur de connaître à l'avance l'étendue d'éventuelles pertes qu'il aurait à subir ; qu'en l'espèce, l'opération litigieuse, postérieure à l'abrogation du texte susvisé, a consisté en l'achat d'Obligations à Bons de Souscription et/ou d'Acquisition d'Actions Remboursables (OBSAAR) ; qu'il est constant que les OBSAAR sont une combinaison de deux titres ordinaires, dont aucun n'a de caractère spéculatif ; qu'eu égard à ces éléments, le tribunal a exactement énoncé qu'il ne pouvait être utilement reproché à la banque de ne pas avoir bloqué l'ordre émis en dépit d'une absence de couverture suffisante ; mais considérant, d'une part, qu'il ressort des articles L. 533-1 et L. 533-11 du code monétaire et financier que les prestataires de services d'investissement doivent agir d'une manière honnête, loyale et professionnelle, qui favorise l'intégrité du marché, et servir aux mieux les intérêts des clients auxquels ils fournissent des services d'investissements et des services connexes ; que l'article L. 533-18 du même code dispose notamment que ces prestataires doivent prendre toutes les mesures raisonnables pour obtenir, lors de l'exécution des ordres, le meilleur résultat possible pour leurs clients compte tenu du prix, du coût, de la rapidité, de la probabilité d'exécution et du règlement, de la taille, de la nature de l'ordre ou de toutes autres considérations relatives à l'exécution de l'ordre ; qu'en tout état de cause, BFORBANK était tenue de ces obligations ; qu'il résulte en effet de la combinaison des articles 314-1 du règlement général de l'AMF et L. 321-2 du code monétaire et financier que la tenue de compte-conservation d'instruments financiers, service connexe aux services d'investissements, se voit soumise aux règles de bonne conduite imposées aux prestataires de services d'investissement ; que l'argument de la banque selon lequel elle a agi en tant que teneur de compte-conservateur et non en tant que prestataire de services d'investissement, de sorte que ses obligations envers Bun X... Y... s'en sont trouvées amoindries, est donc inopérant ; considérant, d'autre part, que la convention signée entre les parties prévoit que lorsque la banque estime que le service ou l'instrument financier n'est pas adapté, elle met en garde le client, parallèlement à la validation par le titulaire du passage d'ordre en ligne sur le site ou par téléphone auprès du service client ; que le compte espèces doit à tout moment présenter un solde créditeur ou une couverture définie pour les ordres ou service de règlement différé dans le cadre des articles 516-1 et suivants du règlement général de l'AMF ; qu'elle met à la charge du client une obligation de constituer et maintenir en permanence les valeurs, instruments financiers ou espèces nécessaires à la bonne exécution de ses ordres ; qu'en cas d'insuffisance de couverture, la banque doit mettre en demeure son client par téléphone, courrier électronique ou tout autre moyen, de compléter ou reconstituer sa couverture ou sa provision ; qu'en l'espèce, BFORBANK ne justifie pas d'une mise en garde de Bun X... Y... préalablement ou parallèlement à la passation de son ordre ; Considérant toutefois que la banque rétorque à ce titre qu'elle n'était pas redevable d'un devoir de mise en garde, affirmant que la jurisprudence ne met cette obligation à la charge des prestataires que lorsqu'ils traitent avec des investisseurs profanes ou non-avertis, ce que n'était pas Bun X... Y... ; qu'elle fait valoir que Bun X... Y... gérait personnellement son compte titres depuis plus de 5 ans ; qu'il a déjà investi dans des instruments financiers complexes telles que des trackers ou des warrants ; qu'il a réalisé des opérations risquées sur le Service de Règlement Différé (SRD) ; qu'elle rappelle qu'est insérée à la convention une clause explicite et dépourvue d'ambiguïté, par laquelle le client reconnaît avoir une parfaite connaissance de la réglementation et du fonctionnement des marchés sur lesquels il souhaite intervenir, ce qui permet de lui conférer la qualité d'investisseur averti ; mais considérant que si Bun X... Y... passait en moyenne plus de 40 ordres de bourse par mois, le montant de ces ordres, situé en moyenne entre 1.500 et 7.000 €, est sans commune mesure avec la somme conséquente de 356.760 € engagée pour l'achat des OBSAAR ; que Bun X... Y... n'avait jamais réalisé d'opérations d'une telle ampleur ; qu'en outre, il ne ressort pas du questionnaire "quel investisseur êtes-vous?" versé aux débats, qu'il aurait eu une compétence sérieuse en matière d'obligations ; qu'au surplus, les clauses de nature à libérer le prestataire de sa responsabilité sur le terrain de l'obligation d'information sont tout à fait insuffisantes à mettre utilement en garde un client profane ; que, par conséquent, il n'est pas établi que Bun X... Y... soit un investisseur averti en ce qui concerne l'opération litigieuse ; considérant que, par ailleurs, BFORBANK ne produit aucune pièce de nature à prouver qu'elle aurait recommandé à Bun X... Y... de reconstituer sa couverture au mieux de ses intérêts ; qu'elle s'est, à l'inverse, contentée de lui enjoindre de régulariser sa situation ; que, s'étant engagée à effectuer une surveillance de ses engagements, elle aurait dû informer son client du risque qu'il prenait en achetant pour plus de 70 fois le solde disponible sur son compte espèces ; qu'enfin, l'article 314-63 du règlement général de l'AMF précise notamment que lorsque le prestataire de services d'investissement fournit le service de réception et de transmission d'ordres via internet, celui-ci assume la responsabilité de la bonne exécution de l'ordre, après que la confirmation de prise en compte de l'ordre a été adressée au client et dès l'instant où ce dernier a confirmé son accord ; que cela implique que l'ordre est de facto bloqué tant que la confirmation de l'accord du client n'est pas reçue par le prestataire ; qu'en l'espèce, si Bun X... Y... a en effet donné mandat à BFORBANK pour l'acquisition de 600 OBSAAR pour un montant de 356.760 €, la banque a traité l'opération sans aucune confirmation de prise en compte de l'ordre et, de surcroît, sans attendre de confirmation d'accord de la part de celui-ci ; que, s'agissant d'une simple impression d'écran de la page internet récapitulative de l'opération, fournie par l'intimé lui-même, la pièce n°18 de la banque n'est pas de nature à rapporter la preuve que l'avis d'opéré lui a bien été transmis ; qu'au surplus, l'article III-6 de la convention offre au client la possibilité de contester les conditions d'exécution d'un ordre dans les 72 heures de la réception de l'avis d'opéré par le client ; que Bun X... Y... n'ayant jamais reçu ce document, il n'a pu valablement former de contestation ; considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que BFORBANK a engagé sa responsabilité en manquant à ses obligations tant légales que contractuelles » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : « En application des articles L. 533-1 et suivants du CMF applicables à la cause dans leur rédaction issue de l'ordonnance n° 2007-544 du 12 avril 2007, et dont le règlement général de l'AMF précise les conditions d'application, lorsqu'ils fournissent des services d'investissement et des services connexes à des clients, les prestataires de services d'investissement agissent d'une manière honnête, loyale et professionnelle, servant au mieux les intérêts des clients ; que toutes les informations, y compris les communications à caractère promotionnel, adressées par un prestataire de services d'investissement à des clients, notamment des clients potentiels, présentent un contenu exact, clair et non trompeur ; que les communications à caractère promotionnel sont clairement identifiables en tant que telles ; que les prestataires de services d'investissement communiquent à leurs clients, notamment leurs clients potentiels, les informations leur permettant raisonnablement de comprendre la nature du service d'investissement et du type spécifique d'instrument financier proposé ainsi que les risques y afférents, afin que les clients soient en mesure de prendre leurs décisions d'investissement en connaissance de cause ; que selon l'article L. 533-18 du même code, les prestataires de services d'investissement prennent toutes les mesures raisonnables pour obtenir, lors de l'exécution des, ordres, le meilleur résultat possible pour leurs clients compte tenu du prix, du coût, de la rapidité, de la probabilité d'exécution et du règlement, de la taille, de la nature de l'ordre ou de toutes autres considérations relatives à l'exécution de l'ordre ; que néanmoins, chaque fois qu'il existe une instruction spécifique donnée par les clients, les prestataires exécutent l'ordre en suivant cette instruction ; qu'il est constant qu'a été abrogé, par un arrêté du 27 décembre 2007, l'article 321-62 du règlement général de l'AMF qui en application des dispositions précitées comprises dans l'ancien article L. 533-4 du CMF, faisait obligation au prestataire de services d'investissement, dès que l'ordre était passé par l'investisseur par voie électronique, de disposer d'un système automatisé de vérification du compte devant assurer le blocage de l'ordre en cas d'insuffisance de provision ou de couverture lorsque le prestataire tenait lui même le compte d'espèces et d'instruments financiers du donneur d'ordre ; mais qu'en application des dispositions précitées, le prestataire de services d'investissement reste tenu d'une obligation de fournir à l'investisseur des instruments financiers adaptés à sa situation, de l'informer des risques qu'ils présentent et à défaut de provision ou couverture suffisante des opérations souscrites de l'informer des risques encourus. L'article 314-63 du règlement général de l'AMF dispose en outre : "Lorsque le prestataire de services d'investissement fournit le service de réception et transmission d'ordres via internet, la convention de services (...) précise que le prestataire assume la responsabilité de la bonne exécution de l'ordre, après que la confirmation de prise en compte de l'ordre a été adressée au client et dès l'instant où ce dernier a confirmé son accord" ; que la convention de tenue de compte produite en l'espèce prévoit d'ailleurs que lorsque la Banque estime que le service ou l'instrument financier n'est pas adapté, elle met en garde le client parallèlement à la validation par le titulaire du passage d'ordre en ligne sur le site ou par téléphone auprès du service client ; qu'elle prévoit aussi que le compte espèces doit à tout moment présenter un solde créditeur ou couverture définie pour les ordres ou service de règlement différé dans le cadre des articles 516-1 et suivants du règlement général de l'AMF ; qu'elle met à la charge du client une obligation de constituer et maintenir en permanence sur chaque compte les valeurs, instruments financiers ou espèces nécessaires à la bonne exécution de ses ordres. En cas d'insuffisance de couverture, la convention stipule encore que la Banque doit mettre en demeure par téléphone, courrier électronique ou tout autre moyen, le client de compléter ou reconstituer sa couverture ; qu'à défaut pour le client d'avoir reconstitué sa couverture, la Banque peut procéder au choix des instruments à vendre ou faite racheter ; qu'il résulte de ces textes et stipulations contractuelles que les obligations de couverture mises à la charge des parties sont à la fois dans l'intérêt des marchés et des investisseurs ; que tous manquements aux obligations ainsi prévues sont en conséquence susceptibles d'engager la responsabilité du prestataire même si l'investisseur a passé un ordre sans couverture ; qu'en l'espèce, la société BFORBANK allègue mais n'établit pas la preuve qui lui incombe que Monsieur Y... serait un investisseur professionnel ou averti ; que la Convention de tenue de compte précise d'ailleurs en page 1 que la société BFORBANK classe systématiquement ses clients dans la catégorie non professionnel la plus protectrice pour eux ; que la société BFORBANK justifie par les pièces qu'elle produit que la société CPR ONLINE a émis le 10 juin 2010 à destination de Monsieur Y... un avis d'opérations sur titre (OST) lui permettant de souscrire, en remplacement de ses 200 actions EUROFINS SCIENTIFIC, des obligations à bons de souscription et/ou d'acquisition d'actions remboursables (OBSAAR), au ratio d'un OBSAAR pour 48 actions ; qu'il est établi que le 14 juin 2010, d'après notamment le journal d'opérations effectué par CPR pour le mois de juin 2010, monsieur Y... a acheté 28 actions Eurofins supplémentaires pour un montant brut de 429 euros ; qu'il est constant qu'il a, le lendemain, souscrit 600 OBSAAR pour un montant total de 356.760 euros. Il ressort toutefois du journal d'opération que cet achat n'a été inscrit en compte que le 29 juin 2010, les droits du demandeur au titre des actions EUROFINS apparaissant comme liquidés ; que toujours d'après la même pièce, monsieur Y... a effectué de nombreuses autres opérations de vente et d'achat de titres dans le courant du mois de juin, le solde débiteur de liquidation de son compte titres s'élevant au. 30 juin 2010 à 79.556,42 euros ; qu'il résulte de ces éléments qu'en contradiction avec les stipulations contractuelles précitées, le produit des ventes opérées en ligne par monsieur Y... au mois de juin 2010 n'a pas permis de couvrir les achats effectués et notamment l'opération litigieuse, de loin la plus importante ; que par lettre du 2 juillet 2010, au vu du solde de son compte, monsieur Y... a fait part à la société BFORBANK de son souhait de la voir racheter les 600 OBSAAR, alléguant qu'il avait dû se tromper en répondant à l'OST, puisqu'il souhaitait en réalité acquérir des actions et non des obligations. Le 6 juillet, il a réclamé l'annulation de l'ordre d'achat alléguant des dysfonctionnements dans les services du prestataire ; que considérant toutefois l'opération valide, et malgré une mise en demeure effectuée par le conseil de restituer les sommes prélevées, la société BFORBANK a, à plusieurs reprises, mis en demeure Monsieur Y... de régulariser sa situation, sous peine de liquider le portefeuille à due concurrence du solde débiteur ; que Monsieur Y... a ainsi finalement liquidé son portefeuille titres et vendu les OBSAAR, pour limiter le débit de son compte, tout en subissant un préjudice financier du fait de cette revente ; que si au vu de ces éléments et en application de la réglementation applicable au litige, il ne peut être utilement reproché à la défenderesse de ne pas avoir bloqué l'ordre émis en dépit d'une absence de couverture suffisante, il apparaît en revanche qu'elle n'établit pas avoir mis en garde le demandeur parallèlement à l'émission de l'ordre ; qu'elle ne justifie pas même avoir adressé un avis d'opération confirmant l'ordre passé ; qu'elle ne produit enfin aucun élément démontrant qu'elle lui aurait recommandé de reconstituer sa couverture au mieux de ses intérêts se contentant de lui enjoindre de régulariser sa situation ; qu'il est ainsi établi que la société BFORBANK a engagé sa responsabilité en manquant à ses obligations résultant tant des dispositions du CMF que de la convention de tenue de compte ; qu'elle doit en conséquence répondre des conséquences dommageables en découlant ; ALORS 1/ QUE : après avoir relevé diverses obligations auxquelles serait prétendument soumise la société Bforbank, la cour d'appel, pour considérer que sa responsabilité était engagée envers monsieur Y..., n'a pas nullement précisé quels étaient les manquements reprochés à la banque de nature à engager sa responsabilité ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; ALORS 2/ QUE : en considérant que la société Bforbank aurait été tenue des obligations résultant des articles L. 533-1 et L. 533-11 du code monétaire et financier selon lesquels « les prestataires de services d'investissement doivent agir d'une manière honnête, loyale et professionnelle, qui favorise l'intégrité du marché, et servir aux mieux les intérêts des clients auxquels ils fournissent des services d'investissements et des services connexes » et en jugeant sa responsabilité engagée envers monsieur Y..., sans préciser en quoi la société exposante y aurait manqué, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des textes susvisés ; ALORS 3/ QUE : la cour d'appel a considéré que la société Bforbank aurait été tenue des obligations résultant de l'article L. 533-18 du code monétaire et financier selon lequel « ces prestataires doivent prendre toutes les mesures raisonnables pour obtenir, lors de l'exécution des ordres, le meilleur résultat possible pour leurs clients compte tenu du prix, du coût, de la rapidité, de la probabilité d'exécution et du règlement, de la taille, de la nature de l'ordre ou de toutes autres considérations relatives à l'exécution de l'ordre » ; que cette règle de « meilleure exécution » impose aux intermédiaires de marché de prendre toutes les mesures raisonnables pour obtenir, lors de l'exécution de l'ordre d'un client, le meilleur résultat possible pour le client, compte tenu du prix, du coût, de la rapidité, de la probabilité d'exécution et du règlement, de la taille, de la nature de l'ordre ou de toute autre considération relative à l'exécution de l'ordre, c'est-à-dire de rechercher le meilleur rapport qualité/prix pour le client ; qu'en considérant que la société Bforbank était tenue aux obligations issues de l'article L. 533-18 du code monétaire et financier inapplicable à une souscription d'OBSAAR qui ne donne lieu à aucun frais de courtage, la cour d'appel a violé par fausse application le texte susvisé. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) A titre liminaire, il sera observé que ce moyen n'est formulé qu'à titre subsidiaire, dans l'hypothèse où la Cour de cassation estimerait, ce qui n'est pas, que la société Bforbank aurait agi en qualité de PSI. Au bénéfice de cette observation, l'exposante démontrera ici qu'e toute hypothèse, sa responsabilité n'est pas engagée. Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Bforbank à verser à monsieur Y... la somme de 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral ; AUX MOTIFS QUE : « BFORBANK fait valoir en substance que l'opération conclue par Bun X... Y... était une opération sur titres à laquelle elle n'est intervenue qu'en tant que teneur de compte conservation et non comme prestataire de services d'investissement ; que Bun X... Y... a directement souscrit auprès de leur premier émetteur et fabricant de nouvelles OBSAAR et non acquis des OBSAAR sur le marché de la revente, de sorte qu'il ne s'agissait pas d'un ordre exécuté en bourse ; que les opérations au comptant n'emportent aucune obligation de couverture et qu'elle n'était tenue à aucune obligation de blocage, que ce soit en vertu de la convention de tenue de compte et d'instruments financiers et de services CPR ONLINE, ou en application des textes légaux ou réglementaires ; qu'elle fait encore valoir qu'elle n'était débitrice que d'une simple obligation légale d'information qu'elle a parfaitement exécutée durant les différentes étapes de l'opération sur titres, par l'avis d'opération sur titres du 10 juin 2010 et la confirmation de souscription du 15 juin suivant ; qu'elle se défend enfin d'avoir été débitrice d'une obligation de mise en garde à l'égard de Bun X... Y... au motif que la souscription d'OBSAAR n'est pas une opération spéculative et que Bun X... Y... est un investisseur averti ; considérant que Bun X... Y... soutient à l'opposé que la BFORBANK est intervenue en qualité de prestataire de services d'investissement, résidant dans la réception et la transmission d'ordres pour le compte de tiers en vertu de l'article L 321-1 du code monétaire et financier, que comme telle, elle était soumise à une obligation de blocage ou à tout le moins d'alerte, s'agissant d'un ordre passé sans couverture ; que subsidiairement dans la mesure où teneur de compte conservateur, la BFORBANK est aussi un prestataire de services d'investissement, elle était astreinte au respect des règles de bonne conduite pour le service de tenue de compte et notamment à celles de l'article 314-63 du règlement général de l'autorité des marchés financiers relatif aux passations d'ordres sur internet ; qu'elle devait contrôler l'ordre transmis pas son client, prendre en compte sa situation financière, empêcher l'exécution de l'ordre d'achat dépourvu de provision et couverture, confirmer l'opération et attendre la confirmation du client, toutes obligations dont elle s'est affranchie ; considérant qu'a été abrogé, par arrêté du 15 mai 2007, l'article 321-62 du règlement général de l'AMF, qui faisait obligation aux prestataires de services d'investissement, dès que l'ordre était passé par l'investisseur par voie électronique, de disposer d'un système automatisé de vérification du compte devant assurer le blocage de l'ordre en cas d'insuffisance de provision ou de couverture, lorsque le prestataire tenait lui même le compte d'espèces et d'instruments financiers du donneur d'ordres ; que, si la loi prévoit une obligation de couverture, celle-ci est destinée à s'assurer que le donneur d'ordres pourra faire face au règlement du prix de ses actions à l'échéance ; que, dès lors, elle ne concerne que les opérations spéculatives sur les marchés à terme, jugées particulièrement risquées en raison de l'impossibilité pour l'investisseur de connaître à l'avance l'étendue d'éventuelles pertes qu'il aurait à subir ; qu'en l'espèce, l'opération litigieuse, postérieure à l'abrogation du texte susvisé, a consisté en l'achat d'Obligations à Bons de Souscription et/ou d'Acquisition d'Actions Remboursables (OBSAAR) ; qu'il est constant que les OBSAAR sont une combinaison de deux titres ordinaires, dont aucun n'a de caractère spéculatif ; qu'eu égard à ces éléments, le tribunal a exactement énoncé qu'il ne pouvait être utilement reproché à la banque de ne pas avoir bloqué l'ordre émis en dépit d'une absence de couverture suffisante ; mais considérant, d'une part, qu'il ressort des articles L. 533-1 et L. 533-11 du code monétaire et financier que les prestataires de services d'investissement doivent agir d'une manière honnête, loyale et professionnelle, qui favorise l'intégrité du marché, et servir aux mieux les intérêts des clients auxquels ils fournissent des services d'investissements et des services connexes ; que l'article L. 533-18 du même code dispose notamment que ces prestataires doivent prendre toutes les mesures raisonnables pour obtenir, lors de l'exécution des ordres, le meilleur résultat possible pour leurs clients compte tenu du prix, du coût, de la rapidité, de la probabilité d'exécution et du règlement, de la taille, de la nature de l'ordre ou de toutes autres considérations relatives à l'exécution de l'ordre ; qu'en tout état de cause, BFORBANK était tenue de ces obligations ; qu'il résulte en effet de la combinaison des articles 314-1 du règlement général de l'AMF et L. 321-2 du code monétaire et financier que la tenue de compte-conservation d'instruments financiers, service connexe aux services d'investissements, se voit soumise aux règles de bonne conduite imposées aux prestataires de services d'investissement ; que l'argument de la banque selon lequel elle a agi en tant que teneur de compte-conservateur et non en tant que prestataire de services d'investissement, de sorte que ses obligations envers Bun X... Y... s'en sont trouvées amoindries, est donc inopérant ; considérant, d'autre part, que la convention signée entre les parties prévoit que lorsque la banque estime que le service ou l'instrument financier n'est pas adapté, elle met en garde le client, parallèlement à la validation par le titulaire du passage d'ordre en ligne sur le site ou par téléphone auprès du service client ; que le compte espèces doit à tout moment présenter un solde créditeur ou une couverture définie pour les ordres ou service de règlement différé dans le cadre des articles 516-1 et suivants du règlement général de l'AMF ; qu'elle met à la charge du client une obligation de constituer et maintenir en permanence les valeurs, instruments financiers ou espèces nécessaires à la bonne exécution de ses ordres ; qu'en cas d'insuffisance de couverture, la banque doit mettre en demeure son client par téléphone, courrier électronique ou tout autre moyen, de compléter ou reconstituer sa couverture ou sa provision ; qu'en l'espèce, BFORBANK ne justifie pas d'une mise en garde de Bun X... Y... préalablement ou parallèlement à la passation de son ordre ; Considérant toutefois que la banque rétorque à ce titre qu'elle n'était pas redevable d'un devoir de mise en garde, affirmant que la jurisprudence ne met cette obligation à la charge des prestataires que lorsqu'ils traitent avec des investisseurs profanes ou non-avertis, ce que n'était pas Bun X... Y... ; qu'elle fait valoir que Bun X... Y... gérait personnellement son compte titres depuis plus de 5 ans ; qu'il a déjà investi dans des instruments financiers complexes telles que des trackers ou des warrants ; qu'il a réalisé des opérations risquées sur le Service de Règlement Différé (SRD) ; qu'elle rappelle qu'est insérée à la convention une clause explicite et dépourvue d'ambiguïté, par laquelle le client reconnaît avoir une parfaite connaissance de la réglementation et du fonctionnement des marchés sur lesquels il souhaite intervenir, ce qui permet de lui conférer la qualité d'investisseur averti ; mais considérant que si Bun X... Y... passait en moyenne plus de 40 ordres de bourse par mois, le montant de ces ordres, situé en moyenne entre 1.500 et 7.000 €, est sans commune mesure avec la somme conséquente de 356.760 € engagée pour l'achat des OBSAAR ; que Bun X... Y... n'avait jamais réalisé d'opérations d'une telle ampleur ; qu'en outre, il ne ressort pas du questionnaire "quel investisseur êtes-vous?" versé aux débats, qu'il aurait eu une compétence sérieuse en matière d'obligations ; qu'au surplus, les clauses de nature à libérer le prestataire de sa responsabilité sur le terrain de l'obligation d'information sont tout à fait insuffisantes à mettre utilement en garde un client profane ; que, par conséquent, il n'est pas établi que Bun X... Y... soit un investisseur averti en ce qui concerne l'opération litigieuse ; considérant que, par ailleurs, BFORBANK ne produit aucune pièce de nature à prouver qu'elle aurait recommandé à Bun X... Y... de reconstituer sa couverture au mieux de ses intérêts ; qu'elle s'est, à l'inverse, contentée de lui enjoindre de régulariser sa situation ; que, s'étant engagée à effectuer une surveillance de ses engagements, elle aurait dû informer son client du risque qu'il prenait en achetant pour plus de 70 fois le solde disponible sur son compte espèces ; qu'enfin, l'article 314-63 du règlement général de l'AMF précise notamment que lorsque le prestataire de services d'investissement fournit le service de réception et de transmission d'ordres via internet, celui-ci assume la responsabilité de la bonne exécution de l'ordre, après que la confirmation de prise en compte de l'ordre a été adressée au client et dès l'instant où ce dernier a confirmé son accord ; que cela implique que l'ordre est de facto bloqué tant que la confirmation de l'accord du client n'est pas reçue par le prestataire ; qu'en l'espèce, si Bun X... Y... a en effet donné mandat à BFORBANK pour l'acquisition de 600 OBSAAR pour un montant de 356.760 €, la banque a traité l'opération sans aucune confirmation de prise en compte de l'ordre et, de surcroît, sans attendre de confirmation d'accord de la part de celui-ci ; que, s'agissant d'une simple impression d'écran de la page internet récapitulative de l'opération, fournie par l'intimé luimême, la pièce n°18 de la banque n'est pas de nature à rapporter la preuve que l'avis d'opéré lui a bien été transmis ; qu'au surplus, l'article III-6 de la convention offre au client la possibilité de contester les conditions d'exécution d'un ordre dans les 72 heures de la réception de l'avis d'opéré par le client ; que Bun X... Y... n'ayant jamais reçu ce document, il n'a pu valablement former de contestation ; considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que BFORBANK a engagé sa responsabilité en manquant à ses obligations tant légales que contractuelles » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : « En application des articles L. 533-1 et suivants du CMF applicables à la cause dans leur rédaction issue de l'ordonnance n° 2007-544 du 12 avril 2007, et dont le règlement général de l'AMF précise les conditions d'application, lorsqu'ils fournissent des services d'investissement et des services connexes à des clients, les prestataires de services d'investissement agissent d'une manière honnête, loyale et professionnelle, servant au mieux les intérêts des clients ; que toutes les informations, y compris les communications à caractère promotionnel, adressées par un prestataire de services d'investissement à des clients, notamment des clients potentiels, présentent un contenu exact, clair et non trompeur ; que les communications à caractère promotionnel sont clairement identifiables en tant que telles ; que les prestataires de services d'investissement communiquent à leurs clients, notamment leurs clients potentiels, les informations leur permettant raisonnablement de comprendre la nature du service d'investissement et du type spécifique d'instrument financier proposé ainsi que les risques y afférents, afin que les clients soient en mesure de prendre leurs décisions d'investissement en connaissance de cause ; que selon l'article L. 533-18 du même code, les prestataires de services d'investissement prennent toutes les mesures raisonnables pour obtenir, lors de l'exécution des, ordres, le meilleur résultat possible pour leurs clients compte tenu du prix, du coût, de la rapidité, de la probabilité d'exécution et du règlement, de la taille, de la nature de l'ordre ou de toutes autres considérations relatives à l'exécution de l'ordre ; que néanmoins, chaque fois qu'il existe une instruction spécifique donnée par les clients, les prestataires exécutent l'ordre en suivant cette instruction ; qu'il est constant qu'a été abrogé, par un arrêté du 27 décembre 2007, l'article 321-62 du règlement général de l'AMF qui en application des dispositions précitées comprises dans l'ancien article L. 533-4 du CMF, faisait obligation au prestataire de services d'investissement, dès que l'ordre était passé par l'investisseur par voie électronique, de disposer d'un système automatisé de vérification du compte devant assurer le blocage de l'ordre en cas d'insuffisance de provision ou de couverture lorsque le prestataire tenait lui même le compte d'espèces et d'instruments financiers du donneur d'ordre ; mais qu'en application des dispositions précitées, le prestataire de services d'investissement reste tenu d'une obligation de fournir à l'investisseur des instruments financiers adaptés à sa situation, de l'informer des risques qu'ils présentent et à défaut de provision ou couverture suffisante des opérations souscrites de l'informer des risques encourus. L'article 314-63 du règlement général de l'AMF dispose en outre : "Lorsque le prestataire de services d'investissement fournit le service de réception et transmission d'ordres via internet, la convention de services (...) précise que le prestataire assume la responsabilité de la bonne exécution de l'ordre, après que la confirmation de prise en compte de l'ordre a été adressée au client et dès l'instant où ce dernier a confirmé son accord" ; que la convention de tenue de compte produite en l'espèce prévoit d'ailleurs que lorsque la Banque estime que le service ou l'instrument financier n'est pas adapté, elle met en garde le client parallèlement à la validation par le titulaire du passage d'ordre en ligne sur le site ou par téléphone auprès du service client ; qu'elle prévoit aussi que le compte espèces doit à tout moment présenter un solde créditeur ou couverture définie pour les ordres ou service de règlement différé dans le cadre des articles 516-1 et suivants du règlement général de l'AMF ; qu'elle met à la charge du client une obligation de constituer et maintenir en permanence sur chaque compte les valeurs, instruments financiers ou espèces nécessaires à la bonne exécution de ses ordres. En cas d'insuffisance de couverture, la convention stipule encore que la Banque doit mettre en demeure par téléphone, courrier électronique ou tout autre moyen, le client de compléter ou reconstituer sa couverture ; qu'à défaut pour le client d'avoir reconstitué sa couverture, la Banque peut procéder au choix des instruments à vendre ou faite racheter ; qu'il résulte de ces textes et stipulations contractuelles que les obligations de couverture mises à la charge des parties sont à la fois dans l'intérêt des marchés et des investisseurs ; que tous manquements aux obligations ainsi prévues sont en conséquence susceptibles d'engager la responsabilité du prestataire même si l'investisseur a passé un ordre sans couverture ; qu'en l'espèce, la société BFORBANK allègue mais n'établit pas la preuve qui lui incombe que Monsieur Y... serait un investisseur professionnel ou averti ; que la Convention de tenue de compte précise d'ailleurs en page 1 que la société BFORBANK classe systématiquement ses clients dans la catégorie non professionnel la plus protectrice pour eux ; que la société BFORBANK justifie par les pièces qu'elle produit que la société CPR ONLINE a émis le 10 juin 2010 à destination de Monsieur Y... un avis d'opérations sur titre (OST) lui permettant de souscrire, en remplacement de ses 200 actions EUROFINS SCIENTIFIC, des obligations à bons de souscription et/ou d'acquisition d'actions remboursables (OBSAAR), au ratio d'un OBSAAR pour 48 actions ; qu'il est établi que le 14 juin 2010, d'après notamment le journal d'opérations effectué par CPR pour le mois de juin 2010, monsieur Y... a acheté 28 actions Eurofins supplémentaires pour un montant brut de 429 euros ; qu'il est constant qu'il a, le lendemain, souscrit 600 OBSAAR pour un montant total de 356.760 euros. Il ressort toutefois du journal d'opération que cet achat n'a été inscrit en compte que le 29 juin 2010, les droits du demandeur au titre des actions EUROFINS apparaissant comme liquidés ; que toujours d'après la même pièce, monsieur Y... a effectué de nombreuses autres opérations de vente et d'achat de titres dans le courant du mois de juin, le solde débiteur de liquidation de son compte titres s'élevant au. 30 juin 2010 à 79.556,42 euros ; qu'il résulte de ces éléments qu'en contradiction avec les stipulations contractuelles précitées, le produit des ventes opérées en ligne par monsieur Y... au mois de juin 2010 n'a pas permis de couvrir les achats effectués et notamment l'opération litigieuse, de loin la plus importante ; que par lettre du 2 juillet 2010, au vu du solde de son compte, monsieur Y... a fait part à la société BFORBANK de son souhait de la voir racheter les 600 OBSAAR, alléguant qu'il avait dû se tromper en répondant à l'OST, puisqu'il souhaitait en réalité acquérir des actions et non des obligations. Le 6 juillet, il a réclamé l'annulation de l'ordre d'achat alléguant des dysfonctionnements dans les services du prestataire ; que considérant toutefois l'opération valide, et malgré une mise en demeure effectuée par le conseil de restituer les sommes prélevées, la société BFORBANK a, à plusieurs reprises, mis en demeure Monsieur Y... de régulariser sa situation, sous peine de liquider le portefeuille à due concurrence du solde débiteur ; que Monsieur Y... a ainsi finalement liquidé son portefeuille titres et vendu les OBSAAR, pour limiter le débit de son compte, tout en subissant un préjudice financier du fait de cette revente ; que si au vu de ces éléments et en application de la réglementation applicable au litige, il ne peut être utilement reproché à la défenderesse de ne pas avoir bloqué l'ordre émis en dépit d'une absence de couverture suffisante, il apparaît en revanche qu'elle n'établit pas avoir mis en garde le demandeur parallèlement à l'émission de l'ordre ; qu'elle ne justifie pas même avoir adressé un avis d'opération confirmant l'ordre passé ; qu'elle ne produit enfin aucun élément démontrant qu'elle lui aurait recommandé de reconstituer sa couverture au mieux de ses intérêts se contentant de lui enjoindre de régulariser sa situation ; qu'il est ainsi établi que la société BFORBANK a engagé sa responsabilité en manquant à ses obligations résultant tant des dispositions du CMF que de la convention de tenue de compte ; qu'elle doit en conséquence répondre des conséquences dommageables en découlant » ; ALORS 1/ QUE : le banquier prestataire de services d'investissement n'est pas débiteur envers son client d'une obligation de mise en garde en présence de services financiers dépourvus de caractère spéculatif ; qu'ayant relevé à juste titre que « les OBSAAR sont une combinaison de deux titres ordinaires, dont aucun n'a un caractère spéculatif », la cour d'appel, en considérant néanmoins que la société Bforbank était tenue à un devoir de mise en garde à l'égard de monsieur Y..., n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation de l'article 1147 du code civil ; ALORS 2/ QUE : le banquier prestataire de services d'investissement n'est pas tenu d'un devoir de mise en garde lorsque son client est averti ; que la cour d'appel a relevé que la banque avait souligné que « Bun X... Y... gérait personnellement son compte titres depuis plus de 5 ans ; qu'il a déjà investi dans des instruments financiers complexes telles que des trackers ou des warrants ; qu'il a réalisé des opérations risquées sur le Service de Règlement Différé (SRD) », ce dont il résultait que monsieur Y... était un investisseur averti ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ; ALORS 3/ QUE : la société Bforbank faisait valoir que monsieur Y..., invité à faire part à la banque, lors de l'ouverture de son compte, de son niveau de compétence, avait répondu à un questionnaire dont il ressortait qu'il avait déjà procédé non seulement à de nombreuses opérations sur les marchés financiers, dont des opérations complexes comme les OSRD, mais aussi à l'achat de produits complexes tels les warrants et les trackers, ainsi qu'à des opérations sur les marchés étrangers et qu'il optait pour une stratégie d'investissements « dynamique », indiquant être prêt à s'exposer à un risque allant jusqu'à 50 % de son capital, évalué à plus de 760.000 euros, soit légèrement plus que le montant de l'opération litigieuse ; que l'exposante ajoutait que l'organisation de l'investissement ayant donné lieu au contentieux, se décomposant en un enchaînement de plusieurs étapes mises en oeuvre par monsieur Y..., seul, démontrait qu'il était un investisseur averti (cf. conclusions, p. 27) ; qu'en ne recherchant pas si ces différents éléments ne démontraient pas le caractère averti de monsieur Y..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; ALORS 4/ QUE : l'obligation qui pèse sur la banque de mettre en garde le client lorsque le service ou l'instrument financier n'est pas adapté, s'apprécie au regard du questionnaire rempli par l'investisseur à l'ouverture de son compte ; que la cour d'appel, en statuant comme elle l'a fait, sans avoir recherché si le service était ou non adapté au profil de monsieur Y... tel qu'il résultait du questionnaire produit aux débats, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ensemble l'article L. 533-2 du code monétaire et financier ; ALORS 5/ QUE : l'obligation de couverture n'est pas applicable à une opération portant sur la souscription d'OBSAAR qui est une opération au comptant, si bien qu'en considérant que la société Bforbank aurait été tenue des obligations prévues aux articles 516-1 et suivants du règlement général de l'AMF, la cour d'appel a violé ce texte par fausse application ; ALORS 6/ QUE : l'obligation de couverture n'est pas applicable à une opération portant sur la souscription d'OBSAAR qui est une opération au comptant, si bien qu'en considérant que la société Bforbank « ne produit aucune pièce de nature à prouver qu'elle aurait recommandé à Bun X... Y... de reconstituer sa couverture au mieux de ses intérêts ; qu'elle s'est, à l'inverse, contentée de lui enjoindre de régulariser sa situation », la cour d'appel a violé par fausse application les articles 516-1 et suivants du règlement général de l'AMF ; ALORS 7/ QUE : l'article 314-63, 3° du règlement général de l'AMF dispose que « lorsque le prestataire de services d'investissement fournit le service de réception et transmission d'ordres via internet, la convention de services précise que le prestataire assume la responsabilité de la bonne exécution de l'ordre, après que la confirmation de prise en compte de l'ordre a été adressée au client et dès l'instant où ce dernier a confirmé son accord » ; qu'en application de cet article, la seule obligation qui s'impose au prestataire de services d'investissement en ligne est de se soumettre au système du « double clic » par lequel le client est invité à cliquer une seconde fois après que le prestataire lui a confirmé la prise en compte de son ordre ; que l'achèvement du processus n'est matérialisé que par la capture d'écran confirmant la passation d'un ordre ; qu'en considérant que « si Bun X... Y... a en effet donné mandat à BFORBANK pour l'acquisition de 600 OBSAAR pour un montant de 356.760 €, la banque a traité l'opération sans aucune confirmation de prise en compte de l'ordre et, de surcroît, sans attendre de confirmation d'accord de la part de celui-ci ; que, s'agissant d'une simple impression d'écran de la page internet récapitulative de l'opération, fournie par l'intimé lui-même, la pièce n°18 de la banque n'est pas de nature à rapporter la preuve que l'avis d'opéré lui a bien été transmis », pour en déduire que la banque a manqué à ses obligations, la cour d'appel a violé l'article 314-63 3° du règlement général de l'AMF, ensemble l'article 1369-5 du code civil ; ALORS 8/ QUE : selon l'article III-6 de la convention de tenue de compte et d'instruments financiers de services, le client peut contester le caractère exhaustif et l'exactitude des opérations portées sur un avis d'opéré dans les 72 heures de sa réception ; que cette faculté de contestation en raison d'une erreur pouvant être commise par le prestataire de services d'investissement n'ouvre aucunement au client une faculté de rétractation d'un ordre régulièrement passé ; qu'en considérant que « l'article III-6 de la convention offre au client la possibilité de contester les conditions d'exécution d'un ordre dans les 72 heures de la réception de l'avis d'opéré par le client ; que Bun X... Y... n'ayant jamais reçu ce document, il n'a pu valablement former de contestation », la cour d'appel a méconnu les termes de la convention qui font la loi des parties en violation de l'article 1134 du code civil ; ALORS 9/ QUE : en considérant que « l'article III-6 de la convention offre au client la possibilité de contester les conditions d'exécution d'un ordre dans les 72 heures de la réception de l'avis d'opéré par le client ; que Bun X... Y... n'ayant jamais reçu ce document, il n'a pu valablement former de contestation », après avoir relevé que « le 2 juillet 2010, Bun X... Y... a adressé une lettre à la société Bforbank, affirmant avoir commis une erreur et lui demandant de faire un geste commercial en procédant au rachat de la totalité de ces 600 OBSAAR », la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations en violation de l'article 1147 du code civil. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Bforbank à verser à monsieur Y... la somme de 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral ; AUX MOTIFS QUE : « l'article 1147 du code civil énonce que le débiteur d'une obligation est condamné au paiement de dommages et intérêts soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution ; que la responsabilité contractuelle ne peut être mise en oeuvre qu'en présence d'un fait générateur, d'un préjudice, et d'un lien de causalité entre les deux ; qu'il convient de déterminer si ces trois conditions cumulatives sont réunies ; qu'il a été démontré que BFORBANK a manqué à ses obligations contractuelles ; que, s'agissant du préjudice, Bun X... Y... met en avant la perte réalisée lors de la cession des obligations alors que BFORBANK conteste l'existence d'un quelconque préjudice en faisant valoir que l'opération dans son ensemble s'est révélée profitable ; considérant cependant, qu'ainsi que le relève la banque, l'acquisition d'OBSAAR revient à souscrire à la fois à des obligations et à des bons de souscription d'actions ; que le prix d'achat en tient nécessairement compte ; que si les titres sont distincts et peuvent être cédés séparément, ils ne peuvent être achetés qu'ensemble et il n'y a pas lieu de les dissocier en l'espèce ; considérant en outre qu'une telle opération a pour objectif la réalisation d'une plus-value par la revente ultérieure des actions acquises à un cours préfixé ; qu'on ne peut apprécier l'économie de l'opération qu'à la fin, de sorte qu'elle doit être envisagée dans sa globalité pour déterminer l'existence d'un préjudice ; que BFORBANK souligne que Bun X... Y... a cédé les obligations seules pour 350.576,36 €, ce qui a permis de couvrir la quasitotalité du prix de souscription des OBSAAR de 356.760 € ; qu'il a perçu 2.176,43 € d'intérêts générés par les obligations ; qu'il a conservé les BSAAR et que l'exercice de ceux-ci lui a permis d'acquérir, pour 12.000 €, 300 actions EUROFINS d'une valeur de 36.103,64 € ; que la banque lui a remboursé, à titre commercial, les agios du découvert en compte ; qu'il s'ensuit que toutes opérations cumulées, Bun X... Y... a donc engagé 368.760 € et perçu finalement 388.856,43 €, soit une plus-value nette de 20.096,43 € ; considérant que dès lors, Bun X... Y... n'a subi aucun préjudice financier du fait des manquements contractuels de la banque, l'opération s'étant révélée, in fine, profitable ; qu'en conséquence, le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a retenu et réparé un préjudice matériel inexistant ; mais considérant que l'intimé fait valoir qu'il a subi un grave préjudice moral ; que, par lettre en date du 2 juillet 2010, il faisait part de sa "dépression totale" à BFORBANK ; que celle-ci n'a pas réagi, sauf à accorder des délais de paiement ; que, bien au contraire, par lettre du juillet 2010, elle a exigé qu'il rembourse le solde dû après la vente de son portefeuille titres, soit 313.054,48 €, somme qu'il était loin de posséder ; qu'il est avéré qu'en raison de la lourde pression que BFORBANK lui a fait subir aux fins de régularisation de la position de son compte, il a été contraint de consacrer du temps et de l'énergie, pendant de nombreux mois, à trouver des acquéreurs pour ses obligations ; qu'il établit s'être vu prescrire un traitement médicamenteux afin de lutter contre sa dépression, son stress, et ses insomnies ; que le tribunal a exactement statué en ce qu'il a énoncé que Bun X... Y... justifie d'un préjudice moral constitué par l'angoisse causée pendant plusieurs mois de devoir liquider son patrimoine ; qu'il convient d'évaluer ce dommage à la somme de 5.000 € ; qu'en conséquence, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il est entré en voie de condamnation à l'encontre de BFORBANK en raison du préjudice moral qu'elle a causé à Bun X... Y..., résultant directement de ses manquements ; qu'il sera néanmoins infirmé sur le montant de la condamnation prononcée » ; ALORS QUE : pour juger que monsieur Y... avait subi un préjudice moral, la cour d'appel a considéré que celui-ci était constitué par l'angoisse causée pendant plusieurs mois de devoir liquider son patrimoine ; que si la société Bforbank a bien enjoint à monsieur Y... de régulariser la situation de son compte, celui-ci a lui-même fait des choix pour y parvenir et attendant le moment favorable pour procéder à la vente de certains de ses titres afin de couvrir le montant débiteur, si bien que la durée de la situation litigieuse à laquelle est imputée le prétendu préjudice moral subi par monsieur Y... est de son propre fait ; qu'en considérant néanmoins que les prétendus manquements de la banque présenteraient un lien de causalité avec le préjudice moral allégué, la cour d'appel violé l'article 1147 du code civil.