Cour d'appel de Dijon, 1 décembre 2022, 21/00127

DLP/CH S.A.S. FITNESSEA GROUP Prise en la personne de ses représentants statutaires ou légaux en exercice, domiciliés de droit au siège social S.A.S. FITNESSEA CLUBS Anciennement dénommée SARL NEXTALIS Prise en la personne de ses représentants statutaires ou légaux en exercice, domiciliés de droit au siège social C/ [T] [D] épouse [M] Expédition revêtue de la formule exécutoire délivrée le : à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE - AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE DIJON CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT

DU 1er DECEMBRE 2022 MINUTE N° N° RG 21/00127 - N° Portalis DBVF-V-B7F-FUCQ Décision déférée à la Cour : Jugement Au fond, origine Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de CHALON SUR SAONE, section Activités Diverses, décision attaquée en date du 19 Janvier 2021, enregistrée sous le n° 19/00048 APPELANTES : S.A.S. FITNESSEA GROUP Prise en la personne de ses représentants statutaires ou légaux en exercice, domiciliés de droit au siège social [Adresse 2] [Adresse 2] représentée par Me Cécile RENEVEY - LAISSUS de la SELARL ANDRE DUCREUX RENEVEY BERNARDOT, avocat au barreau de DIJON, et Me Aurélien BARRIE de la SELARL POLDER AVOCATS, avocat au barreau de LYON S.A.S. FITNESSEA CLUBS Anciennement dénommée SARL NEXTALIS Prise en la personne de ses représentants statutaires ou légaux en exercice, domiciliés de droit au siège social [Adresse 2] [Adresse 2] représentée par Me Cécile RENEVEY - LAISSUS de la SELARL ANDRE DUCREUX RENEVEY BERNARDOT, avocat au barreau de DIJON, et Me Aurélien BARRIE de la SELARL POLDER AVOCATS, avocat au barreau de LYON INTIMÉE : [T] [D] épouse [M] [Adresse 1] [Adresse 1] représentée par Me Christophe BALLORIN de la SELARL BALLORIN-BAUDRY, avocat au barreau de DIJON substitué par Me Emilie BAUDRY, avocat au barreau de DIJON COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 25 Octobre 2022 en audience publique devant la Cour composée de : Olivier MANSION, Président de chambre, Président, Delphine LAVERGNE-PILLOT, Conseiller, Rodolphe UGUEN-LAITHIER, Conseiller, qui en ont délibéré, GREFFIER LORS DES DÉBATS : Frédérique FLORENTIN, ARRÊT rendu contradictoirement, PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, SIGNÉ par Olivier MANSION, Président de chambre, et par Frédérique FLORENTIN, Greffier, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS CONSTANTS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS Mme [T] [M] a été recrutée par la société Nextalis par contrat à durée déterminée du 20 février 2013, en remplacement de Mme [B] [M] qui se trouvait en congé maternité. Par contrat à durée indéterminée du 28 octobre 2013, elle a été engagée par la même société en qualité d'assistante administrative, groupe 3. La société Nextalis avait une activité de support et gestion de ses filiales qui étaient des clubs de sport. En juillet 2018, le groupe Nextalis (société Nextalis et ses filiales) a été racheté par le groupe Fitnessea, composé notamment par la société Fitnessea Group et ses filiales. A compter du mois de janvier 2019, la société Nextalis a changé de dénomination sociale pour devenir la société Fitnessea clubs. Le 6 décembre 2018, Mme [T] [M] a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement économique. Le 10 décembre 2018, elle a reçu un lettre visant des «propositions de reclassement». Le 18 décembre 2018, jour de l'entretien préalable, la société Nextalis lui a remis un courrier lui exposant les difficultés économiques rencontrées par l'entreprise et lui notifiant une proposition d'adhésion au contrat de sécurisation professionnelle. Le 31 décembre 2018, Mme [M] s'est vue notifier son licenciement pour motif économique, ce licenciement s'inscrivant dans le cadre d'une mesure collective. Le 2 janvier 2019, elle a accepté le bénéfice du dispositif du contrat de sécurisation professionnelle. Le contrat de travail a été rompu le 9 janvier 2019. A l'issue de la relation contractuelle, il a été remis à la salariée son dernier bulletin de paie, un reçu pour solde de tout compte et un certificat de travail. Par requête reçue au greffe le 15 février 2019, Mme [M] a saisi le conseil de prud'hommes aux fins de voir juger que la procédure de licenciement économique diligentée à son encontre était irrégulière, que son licenciement était sans cause réelle et sérieuse et que les sociétés Nextalis et Fitnessea Group n'avaient pas exécuté de bonne foi le contrat de travail. Par jugement du 19 janvier 2021, le conseil de prud'hommes : - condamne in solidum les sociétés Fitnessea clubs, anciennement dénommée SARL Nextalis, et Fitnessea Group à verser à Mme [M] les sommes suivantes : * 11 085 euros au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 4 434 euros au titre de l'indemnité de préavis, * 443 euros au titre des congés payés afférents, * 2 217 euros au titre de dommages et intérêts pour irrégularité de procédure, * 1 000 euros au titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, * 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - fixe la moyenne des 12 derniers mois de salaire de Mme [M] à la somme de 2 217 euros, - déboute la société Fitnessea clubs de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamne in solidum les sociétés Fitnessea clubs anciennement dénommée SARL Nextalis et Fitnessea Group aux dépens. Par déclaration enregistrée le 16 février 2021, les sociétés Fitnessea Group et Fitnessea clubs ont relevé appel de cette décision. Dans le dernier état de leurs conclusions notifiées par voie électronique le 19 octobre 2021, elles demandent à la cour de : - réformer le jugement déféré et, ainsi, de : * juger que la société Nextalis a été l'unique employeur de Mme [M], En conséquence, - prononcer la mise hors de cause de la société Fitnessea Group, - juger que le licenciement pour motif économique notifié à Mme [M] est parfaitement régulier et fondé sur une cause réelle et sérieuse, En conséquence, - débouter l'intimée de ses demandes indemnitaires, - subsidiairement, réduire le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse au plancher de trois mois fixé par l'article L. 1235-3 du code du travail et ne pas faire droit à la demande de Mme [M] s'agissant de son indemnité compensatrice de préavis, celle-ci ayant bénéficié du contrat de sécurisation professionnelle à compter du 2 janvier 2019, - juger que la société Nextalis a exécuté loyalement le contrat de travail de Mme [M], En conséquence, - débouter l'intimée de sa demande indemnitaire formulée à ce titre, - débouter Mme [M] de la somme acquise de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause prud'hommale et condamner la même à lui verser la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, - confirmer le jugement querellé pour le surplus. Par ses dernières écritures notifiées par voie électronique le 28 juillet 2021, Mme [M] demande à la cour de : - dire et juger les sociétés Fitnessea clubs et Fitnessea Group recevables mais mal fondées en leur appel principal, - dire et juger qu'elle-même est recevable et fondée en son appel incident, En conséquence, - confirmer que la procédure de licenciement économique diligentée à son encontre est irrégulière, faute pour la société Nextalis d'avoir organisé les élections des représentants du personnel, - confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a jugé que son licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse en l'absence de difficultés économiques prouvées de la part des sociétés Nextalis et Fitnessea Group, - confirmer que les sociétés Nextalis et Fitnessea Group n'ont pas exécuté de bonne foi son contrat de travail, - confirmer la moyenne de ses 12 derniers mois de salaire à la somme de 2 217 euros, - infirmer le jugement dont appel en ce qu'il a jugé que les sociétés Nextalis et Fitnessea Group ont respecté leur obligation de reclassement à son égard et juger qu'elles ont manqué à cette obligation, Statuant à nouveau sur ce point, - condamner in solidum les sociétés Nextalis et Fitnessea Group à lui payer les sommes suivantes : * 4 500 euros à titre de dommages et intérêts suite à l'irrégularité de procédure, * 4 434 euros au titre de son préavis, * 434 euros au titre des congés payés afférents, * 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, - condamner in solidum les sociétés Nextalis et Fitnessea Group à lui payer la somme de 3 600 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner les mêmes aux entiers dépens. En application de l'article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, à leurs dernières conclusions sus-visées.

MOTIFS

DE LA DÉCISION SUR LA MISE HORS DE CAUSE DE LA SOCIÉTÉ FITNESSEA GROUP La cour observe, avec les appelantes, que Mme [M] a été engagée par la seule société Nextalis, aujourd'hui dénommée Fitnessea clubs, et que la société Fitnessea Group n'a jamais été son employeur. De plus, l'existence de liens capitalistiques entre ces sociétés n'implique pas l'existence, entre le groupe et l'intimée, d'un contrat de travail. Du reste, la procédure de licenciement initiée et mise en 'uvre ne l'a été que par la seule société Nextalis. Il convient donc, par réformation du jugement entrepris, de mettre la société Fitnessea Group hors de cause. SUR LA RÉGULARITÉ DU LICENCIEMENT Mme [M] soutient que la société Nextalis était composée de plus de 11 salariés au cours des 12 mois précédant son licenciement, qu'elle aurait donc dû organiser « les élections des représentants du personnel » et les consulter avant d'engager la procédure de licenciement économique, ce qu'elle s'est abstenue de faire. Elle ajoute qu'elle a été privée d'un droit élémentaire, celui d'être conseillée, assistée et accompagnée dans le cadre de cette procédure. La société Fitnessea clubs réplique qu'au jour de l'engagement de la procédure de licenciement, soit le 6 décembre 2018, l'effectif de la société Nextalis était de 9 salariés et qu'elle n'était donc pas soumise à l'obligation de consultation des instances représentatives du personnel. L'article L. 1235-15 du code du travail énonce qu'est irrégulière toute procédure de licenciement pour motif économique dans une entreprise où le comité social et économique n'a pas été mis en place alors qu'elle est assujettie à cette obligation (effectif de 11 salariés atteint pendant 12 mois consécutifs) et qu'aucun procès-verbal de carence n'a été établi. Le salarié a droit à une indemnité à la charge de l'employeur qui ne peut être inférieure à un mois de salaire brut, sans préjudice des indemnités de licenciement et de préavis. Il est constant que c'est au niveau de l'entreprise ou de l'établissement concerné par les mesures de licenciement envisagées, et au moment où la procédure de licenciement collectif est engagée, que s'apprécient les conditions déterminant la consultation des instances représentatives. Ici, il est patent que l'employeur a mis en oeuvre la procédure de licenciement économique de Mme [M] sans avoir accompli les diligences nécessaires à la mise en place des instances représentatives du personnel et sans qu'aucun procès-verbal de carence n'ait été établi. Pour justifier de l'effectif de la société au jour de l'engagement de la procédure de licenciement, effectif qu'elle prétend inférieur à 11 salariés, la société Fitnessea clubs s'appuie sur sa pièce 14 intitulée 'registre du personnel du 1er décembre 2018 au 31 décembre 2018' qui fait effectivement mention de 9 salariés. Or, ce document n'est pas produit dans son intégralité puisqu'y figure uniquement mention de la 'page : 1', les pages suivantes n'étant pas versées au dossier. C'est donc à bon droit que le premier juge a retenu que la procédure de licenciement était irrégulière en l'absence de mise en place des instances représentatives du personnel et de leur consultation. Le jugement est dès lors confirmé en ce qu'il a alloué à Mme [M] la somme de 2 217 euros de ce chef. SUR LE BIEN-FONDÉ DU LICENCIEMENT 1) Sur la cause réelle et sérieuse Mme [M] expose que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse en raison de l'absence de difficultés économiques de l'employeur à apprécier au niveau du groupe. Elle souligne que la société Nextalis n'a pas été supprimée mais qu'elle a simplement changé d'activité en sorte que le motif de la fermeture, à savoir les difficultés économiques, ne serait pas établi, la cessation d'activité de l'entreprise résultant uniquement d'un choix du groupe. Elle ajoute avoir dû former les salariés qui l'ont remplacée, elle et ses collègues, au sein de Fitnessea Group. Elle se prévaut ensuite du manquement de l'employeur à son obligation de reclassement. En réponse, la société Fitnessea clubs fait valoir que le licenciement litigieux est fondé sur la cessation totale d'activité de la société Nextalis et sa fermeture, suite aux difficultés rencontrées par le groupe (baisse d'activité du groupe Nextalis depuis 2015, de son chiffre d'affaires et, par suite, de sa rentabilité, difficultés qui se sont accentuées sur l'exercice 2018). Elle soutient également avoir respecté son obligation de reclassement. La lettre de licenciement du 31 décembre 2018, qui fixe les limites du litige, fonde le licenciement de Mme [M] sur deux motifs : - la cessation totale d'activité de la société Nextalis suite aux difficultés sérieuses et avérées rencontrées par le groupe Nextalis ; - l'impossibilité de reclasser la salariée. Mme [M] conteste notamment le caractère sérieux de la recherche de reclassement effectuée par son employeur. Elle expose que la proposition qui lui a été envoyée n'était pas suffisamment personnalisée, ni individuelle puisque les mêmes postes ont été adressés aux autres salariés licenciés. Elle critique ensuite l'absence de communication du registre d'entrées et de sorties du personnel. Elle prétend enfin que son employeur ne justifie pas des courriers adressés à l'ensemble de ses filiales, ni de son périmètre de reclassement. La société Fitnessea clubs rétorque avoir procédé à une recherche sérieuse de reclassement dès lors qu'elle a proposé à la salariée des postes que celle-ci a refusés, témoignant ainsi de son refus d'être reclassée. Il est jugé qu'il n'y a pas de manquement à l'obligation de reclassement si l'employeur justifie de l'absence de poste disponible, à l'époque du licenciement, dans l'entreprise ou, s'il y a lieu, dans le groupe auquel elle appartient. Il résulte de l'article L. 1233-4 du code du travail que le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l'entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l'entreprise fait partie et dont l'organisation, les activités ou le lieu d'exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel. Pour l'application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu'elle contrôle dans les conditions définies à l'article L. 233-1, aux I et II de l'article L. 233-3 et à l'article L. 233-16 du code de commerce. Le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d'une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure. L'employeur adresse de manière personnalisée les offres de reclassement à chaque salarié ou diffuse par tout moyen une liste des postes disponibles à l'ensemble des salariés, dans des conditions précisées par décret. Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises. Si la preuve de l'exécution de l'obligation de reclassement, obligation de moyen, incombe à l'employeur, il appartient au juge, en cas de contestation sur l'existence ou le périmètre du groupe de reclassement, de former sa conviction au vu de l'ensemble des éléments qui lui sont soumis par les parties. Au cas présent, il est établi que, par lettre recommandée du 10 décembre 2018, la société Nextalis a proposé à Mme [M] 2 postes de reclassement disponibles au sein du groupe (chef de projet au sein de la direction marqueting et responsable du service adhérents). Elle lui a également transmis une liste de postes prétendument disponibles au sein des filiales du groupe Fitnessea. S'agissant du grief tenant à l'absence de personnalisation et d'individualisation des propositions de reclassement adressées à la salariée, il doit être écarté, étant constant que les recherches de postes disponibles dans les sociétés du groupe auquel appartient l'employeur qui envisage un licenciement économique collectif n'ont pas à être assorties du profil personnalisé des salariés concernés par le reclassement (Soc. 17 mars 2021, pourvoi n° 19-11.114) et l'employeur pouvant de surcroît proposer le même poste à plusieurs salariés (Soc. 11 mai 2022. pourvoi n° 21-15.249). Il importe donc peu que les collègues de travail de Mme [M] aient reçu le même courrier qu'elle sur les postes à pourvoir. S'agissant du second grief tenant à l'absence de production du registre des entrées et sorties du personnel, il est établi mais ne suffit pas, à lui seul, à établir le manquement à l'obligation de reclassement, l'employeur n'étant nullement tenu de le communiquer, sauf à la cour à en tirer toutes conséquences. S'agissant, en troisième lieu, du périmètre de reclassement, la société Fitnessea clubs produit l'organigramme du groupe Fitnessea et justifie, par suite, de son périmètre de reclassement. Néanmoins, elle ne communique pas les courriers adressés aux sociétés du groupe, ni leur réponse, ni au surplus, comme il a été précédemment relevé, les registres du personnel, en sorte qu'elle ne justifie pas, à l'époque de la rupture du contrat de travail, de l'absence de poste disponible dans l'entreprise et au sein de toutes les entreprises du groupe. Ce manquement de l'employeur à l'obligation de recherche sérieuse et loyale de reclassement prive le licenciement de cause réelle et sérieuse. Le jugement est, par substitution de motifs, confirmé sur ce point. 2) Sur l'indemnisation En l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement économique, le contrat de sécurisation professionnelle n'a pas de cause de sorte que l'employeur est tenu à l'obligation de préavis et aux congés payés afférents, sauf à tenir compte des sommes déjà versées. Le jugement est donc confirmé en ce qu'il a octroyé à la salariée la somme de 4 434 euros au titre de l'indemnité de préavis, outre 443 euros de congés payés afférents. Au soutien de sa demande de dommages et intérêts, Mme [M] demande à la cour d'écarter l'application du « barème Macron ». Or, la barémisation des indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, instituée par l'article 2 de l'ordonnance nº 2017-1387 du 22 septembre 2017, est applicable en l'espèce, le licenciement de la salariée étant postérieur au 23 septembre 2017. De plus, la mise en place d'un barème d'indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse n'est pas en soi contraire aux articles 4, 9 et 10 de la Convention 158 de l'OIT imposant aux États, en cas de licenciement injustifié, de garantir au salarié une indemnité adéquate ou une réparation appropriée dès lors que le juge français, dans le cadre des montants minimaux et maximaux édictés sur la base de l'ancienneté du salarié et de l'effectif de l'entreprise, garde une marge d'appréciation. Ainsi, compte tenu de son ancienneté (5 années complètes) dans une entreprise employant plus de onze salariés, des circonstances de la rupture, du montant mensuel brut de sa rémunération (2 217 euros), de son âge (35 ans au moment du licenciement), des conséquences du licenciement, tel qu'il résulte des pièces et des explications fournies, il y a lieu de confirmer le jugement querellé en ce qu'il a alloué à Mme [M], en application de l'article L. 1235-3 du code du travail, la somme de 11 085 euros en réparation du préjudice subi. SUR L'EXÉCUTION DÉLOYALE DU CONTRAT DE TRAVAIL Mme [M] soutient que son employeur a cessé de lui fournir du travail depuis la cession de l'entreprise jusqu'à son licenciement en sorte 'qu'elle a passé des journées à son travail à ne rien faire' et 'à jouer sur son ordinateur'. Elle excipe d'un préjudice moral subséquent. Il est constant que l'employeur, au même titre que le salarié, a l'obligation d'exécuter le contrat de bonne foi. La preuve de l'exécution déloyale du contrat de travail par l'employeur doit être rapportée par le salarié qui l'allègue. Ici, Mme [M] ne justifie pas que l'employeur ne lui fournissait plus de travail ni de l'existence de son préjudice moral alors qu'il ne peut y avoir de réparation sans preuve du préjudice subi, l'existence et l'évaluation de celui-ci relevant de l'appréciation souveraine des juges du fond sur la base des justificatifs produits aux débats. En conséquence, Mme [M] est, par réformation du jugement, déboutée de sa demande à ce titre. SUR LES DEMANDES ACCESSOIRES La décision déférée est confirmée en ses dispositions relatives à l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens, sauf à préciser que seule la société Fitnessea clubs est condamnée de ces chefs. La société Fitnessea clubs, qui succombe pour l'essentiel, doit prendre en charge les dépens d'appel et supporter, à hauteur de cour, une indemnité au visa de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

: La cour, Confirme le jugement entrepris, sauf en ce qu'il condamne in solidum les sociétés Fitnessea clubs et Fitnessea Group à paiement et sauf en ce qu'il fait droit à la demande indemnitaire de la salariée au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail, Statuant à nouveau dans cette limite et y ajoutant, Met la société Fitnessea Group hors de cause, Condamne la société Fitnessea clubs, seule, à payer à Mme [M] l'indemnité pour procédure irrégulière, l'indemnité de préavis et les congés payés afférents, les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et l'indemnité fondée sur l'article 700 du code de procédure civile tels que fixés par le conseil de prud'hommes, sauf à rejeter la demande indemnitaire au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail, Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande des sociétés Fitnessea clubs et Fitnessea Group et condamne la société Fitnessea clubs à payer complémentairement en cause d'appel à Mme [M] la somme de 1 500 euros, Condamne la société Fitnessea clubs aux dépens de première instance et d'appel. Le greffier Le président Frédérique FLORENTIN Olivier MANSION