Cour d'appel de Montpellier, 13 mars 2024, 21/07476

ARRÊT

n° Grosse + copie délivrées le à COUR D'APPEL DE MONTPELLIER 1re chambre sociale ARRET DU 13 MARS 2024 Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/07476 - N° Portalis DBVK-V-B7F-PIIH Décision déférée à la Cour : Jugement du 09 DECEMBRE 2021 du CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE PERPIGNAN N° RG F20/00316 APPELANTE : S.A.S. ALLIANCE HEALTHCARE REPARTITION (autre qualité intimée dans le dossier n° RG 22/00126) Immatriculée au RCS de Nanterre sous le n° 421 218 132, représentée par son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social : [Adresse 2] [Localité 4] Représentée par Me Emily APOLLIS de la SCP GILLES ARGELLIES, EMILY APOLLIS - AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER (postulant) et par Me Sophie DECAU, avocate au barreau de PARIS, substituant Me Thomas LESTAVEL, avocat au barreau de PARIS (plaidant) INTIME : Monsieur [V] [Y], (autre qualité applant dans le dossier n° RG 22/00126) [Adresse 1] [Localité 3] Représenté par Me Gautier DAT, avocat au barreau de MONTPELLIER Ordonnance de clôture du 27 Décembre 2023 COMPOSITION DE LA COUR : En application de l'article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 17 JANVIER 2024, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l'article 804 du même code, devant la cour composée de : Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre Madame Florence FERRANET, Conseillère M. Jean-Jacques FRION, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Mme Marie BRUNEL ARRET : - contradictoire - prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ; - signé par Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre, et par Mme Marie BRUNEL, Greffière. * * * EXPOSE DU LITIGE': Le 18 juin 1991, M. [Y] était embauché sur l'agence de [Localité 5] de la société Alliance Healthcare Répartition en qualité de Pharmacien Assistant au statut de Cadre. Le 20 février 1995, il était nommé Directeur d'Etablissement de l'Agence de [Localité 6], en avril 1998, il était nommé Directeur de l'Agence de [Localité 8] et le 1er avril 2001, Directeur de l'agence de [Localité 7]. Le 9 février 2018, M. [Y] était mis à pied pour une période de cinq jours du 5 au 9 mars 2018. M. [Y] a contesté, par courrier du 1er mars 2018 le bien-fondé de cette sanction. Le 10 septembre 2019, l'employeur informe M. [Y] qu'il aurait été mis en cause dans un courriel rédigé par des membres du Comité Social et Economique (CSE) et l'informe de la mise en place d'une enquête interne à son encontre. Le 18 septembre 2019, M. [Y] est entendu par Mme [H] dans le cadre de cette enquête. Le compte rendu d'enquête est adressé par Mme [H] à M. [Y] le 23 septembre 2019. Le 30 septembre 2019 M. [Y] se voyait remettre en main-propre une convocation à entretien préalable fixé au 8 octobre 2019 et notifier sa mise à pied conservatoire. Le 15 octobre 2019 M. [Y] était licencié pour faute grave. Le 15 juillet 2020 M. [Y] a saisi le conseil de prud'hommes de Perpignan. Au dernier état de la procédure M. [Y] sollicitait le paiement des sommes suivantes': - 1 668,42 € bruts de rappel de salaire pour la mise à pied disciplinaire du 5 au 9 mars 2018 et les congés payés correspondant'; - 78 388,98 € brut de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et les congés payés correspondant'; - 27 431,51 € brut au titre de la contrepartie obligatoire en repos'; - 16 180,42 € net de dommages et intérêts pour nullité de la convention de forfait jour et absence d'information sur les droits à repos compensateur'; - 115 863,08 € au titre de l'indemnisation des astreintes, et les congés payés correspondants'; - 48 541,27 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé'; - 4 045,11 € au titre de la mise à pied conservatoire du 30 septembre au 14 octobre 2019 et les congés payés correspondant'; - 24 270,63 € brut à titre d'indemnité de préavis et les congés payés correspondant'; - 91 351,96 € net à titre d'indemnité légale de licenciement'; - 157 759,11 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif'; - 16 180,42 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire'; - 3 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile'; Ainsi que la remise de documents sociaux rectifiés sous astreinte de 150 € par jour de retard. Par Jugement rendu le 9 décembre 2021 le conseil de prud'hommes a': Jugé que M. [Y] était soumis à des astreintes'; Jugé nulle la sanction de mise à pied disciplinaire du 5 au 9 mars 2018'; Jugé nulle et inopposable la convention de forfait jour'; Condamné la société Alliance Healthcare Répartition au versement des sommes suivantes': - 49 343,20 € au titre des heures supplémentaires et 4 934,32 € au titre des congés payés associés'; - 21 370,75 € au titre des repos compensateur'; - 90 115,73 € brut de rappel de salaire au titre des astreintes réalisées pour la période de juillet 2017 à octobre 2019'; - 1 668,42 € brut au titre de l'annulation de la mise à pied du 5 au 9 mars 2018 et les congés payés afférents'; Débouté M. [Y] de ses demandes concernant le travail dissimulé, la demande de rappel de congés payés supplémentaires, la demande de dommages-intérêts pour la nullité de la convention de forfait-jours et l'absence d'information sur les droits à repos compensateurs ainsi que sur la demande de congés payés associés au rappel de salaire au titre des astreintes. Débouté la société Alliance Healthcare Répartition de sa demande reconventionnelle de remboursement des RTT'; S'est mis en départage pour les autres demandes. ** La société Alliance Healthcare Répartition a interjeté appel de ce jugement le 28 décembre 2021. M. [Y] a interjeté appel le 7 janvier 2022. Le second dossier (RG 22/00126) a été joint au premier (RG 21/07476). La société Alliance Healthcare Répartition dans ses dernières conclusions déposées au greffe par RPVA le 5 juillet 2022, demande à la cour de': Infirmer le jugement en ce qu'il a'jugé que M. [Y] était soumis à des astreintes, jugé nulle la sanction de mise à pied disciplinaire du 05 au 09 mars 2018, jugé la convention de forfait jour nulle et inopposable, et condamné la société au versement des sommes suivantes': - 49 343,20 € au titre des heures supplémentaires, 4 934,32 € au titre des congés payés associés et 21 370,75 € au titre des repos compensateurs'; - 90 115,73 € brut de rappel de salaire au titre des astreintes réalisées par M. [Y] pour la période de juillet 2017 à octobre 2019'; - 1 668,42 € brut au titre de l'annulation de la mise à pied du 5 au 8 mars 2018 et 166,84 € de congés payés afférents', et débouté la société concernant la demande reconventionnelle de remboursement des RTT'; En conséquence, sur les astreintes': A titre principal'; Déclarer que M. [Y] n'a été soumis à aucune astreinte ; A titre subsidiaire, confirmer le jugement en ce qu'il a considéré que les demandes de contrepartie au titre des astreintes antérieures au 15 juillet 2017 étaient prescrites ; Confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté la demande au titre des congés payés qui seraient afférents à la contrepartie au titre des astreintes ; Sur la convention de forfait en jours': A titre principal déclarer que la convention de forfait en jours de M. [Y] était parfaitement valide et opposable, confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté la demande de dommages et intérêts de M. [Y] pour nullité de la convention de forfait et absence d'information sur les droits à repos compensateurs ; A titre subsidiaire dans le cas où la convention de forfait en jours serait déclarée privée d'effet, condamner M. [Y] à payer à la société Alliance Healthcare Répartition une somme de 13 421,55 € brut correspondant aux JRTT dont il a bénéficié en application de la convention de forfait ; Sur les heures supplémentaires': A titre principal déclarer que M. [Y] ne présente aucun élément précis à l'appui de sa demande de rappels de salaires au titre des heures supplémentaires et des repos compensateurs et rejeter les demandes de rappels de salaires au titre des heures supplémentaires et des repos compensateurs ; A titre subsidiaire, si la Cour devait considérer que M. [Y] aurait droit à des rappels de salaires au titre des heures supplémentaires et des repos compensateurs, confirmer le jugement en ce qu'il a considéré que les demandes de rappels de salaire pour heures supplémentaires et repos compensateurs antérieures au 15 juillet 2017 étaient prescrites ; Sur les autres demandes liées à la durée du travail': Confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté la demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et la demande de jours de congés supplémentaires pour travail le samedi ; Sur la mise à pied disciplinaire du 5 au 9 mars 2018': A titre principal'déclarer que la demande d'annulation de la mise à pied disciplinaire du 5 au 9 mars 2018 est prescrite ; A titre subsidiaire déclarer que la mise à pied disciplinaire du 5 au 9 mars 2018 est fondée ; En tout état de cause': Débouter M. [Y] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions ; Condamner M. [Y] à verser à la société Alliance Healthcare Répartition la somme de 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens. ** M. [Y] dans ses dernières conclusions déposées au greffe par RPVA le 11 décembre 2023, demande à la cour de Confirmer le jugement en ce qu'il a: ' Jugé que M. [Y] était soumis à des astreintes'; ' Jugé nulle la sanction de mise à pied disciplinaire du 5 au 9 mars 2018'; ' Jugé la convention de forfait-jours nulle et inopposable'; ' Condamné la société Alliance Healthcare à verser à M. [Y] la somme de 1 668,42 € brut au titre de l'annulation de la mise à pied et 166,84 € de congés payés afférents'; ' Débouté la société Alliance Healthcare Répartition concernant la demande reconventionnelle de remboursement des RTT'; Réformer le jugement en ce qu'il a : ' Condamné la société Alliance Healthcare à verser à M. [Y] les sommes de : - 49 343,20 € au titre des heures supplémentaires, 4 934,32 € au titre des congés payés associés et 21 370,75 € au titre des repos compensateurs'; - 90 115,73 € brut de rappel de salaire au titre des astreintes réalisées par M. [Y] pour la période de juillet 2017 à octobre 2019'; ' Débouté M. [Y] de ses demandes concernant le travail dissimulé, la demande de rappel de congés payés supplémentaires pour travail le samedi, la demande de dommages-intérêts pour la nullité de la convention de forfait-jours et l'absence d'information sur les droits à repos compensateurs ainsi que sur la demande de congés payés associés au rappel de salaire au titre des astreintes'; Statuant à nouveau, Juger que la prescription triennale à appliquer se décompte à compter de la date de rupture du contrat de travail de M. [Y] soit le 15 octobre 2019'; Condamner la société Alliance Healthcare Répartition à payer à M. [Y] les sommes suivantes : - Rappel de salaire (nullité forfait jours, heures supplémentaires)': 78 388,98 € bruts'; - Congés payés afférents': 7 838,90 € bruts'; - Contrepartie obligatoire en repos 27 431, 51 € bruts'; - Dommages et intérêts pour nullité de la convention de forfait et absence d'information sur les droits à repos compensateurs': 16180,42 € nets'; - Indemnisation astreinte': 115 863,08 € bruts'; - Congés payés afférents 11 586,30 € bruts'; - Indemnité pour travail dissimulé 48 541,27 € nets'; Congés payés supplémentaires pour travail du samedi (25 jours) 6 741,84 € bruts'; - Article 700 du code de procédure civile : 3 000 € Remise des documents sociaux rectifiés sous astreinte de 150 € / jour de retard'; Dire que les créances salariales sont productives d'intérêts au taux légal à compter du 22 juin 2020, jour de la citation en justice du défendeur'; Dire que les créances indemnitaires sont productives d'intérêts au taux légal à compter de la présente décision et s'entendent pour un montant net versé au salarié déduction faite de toute cotisation et notamment CSG CRDS'; Ordonner la remise des bulletins de paie, d'un certificat de travail et d'une attestation Pôle Emploi rectifiés, faisant apparaître les condamnations qui seront prononcées, et ce, sous astreinte de 150 € par jour de retard, commençant à courir 15 jours à compter de la notification de la décision à intervenir'; Se réserver la liquidation éventuelle de l'astreinte'; Condamner l'employeur à rembourser au Pôle Emploi les indemnités versées au salarié dans la limite de six mois'; Garantir le salarié contre toute demande de restitution de la part du Pôle Emploi'; Condamner la S.A.S Alliance Healthcare Répartition aux entiers dépens'; Dire que dans l'hypothèse où, à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées dans l'arrêt, l'exécution forcée devra être réalisée par l'intermédiaire d'un huissier de justice, le montant des sommes retenues par l'huissier en application de l'article A 444-32 du code de commerce (anciennement article 10 du décret du 8 mars 2001, portant modification du décret n° 96-1080 du 12 décembre 1996 dit « tarif des huissiers »), devra être supporté par le débiteur, en sus de l'application de l'article 700 du Code de Procédure civile. ** Pour l'exposé des moyens il est renvoyé aux conclusions précitées en application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. La procédure a été clôturée par ordonnance du 27 décembre 2023, fixant la date d'audience au 17 janvier 2024.

MOTIFS

': Sur les astreintes': M. [Y] sollicite le versement de la somme de 115 863,08 € correspondant aux 12 155,17 heures d'astreintes qu'il a réalisées sur les trois années précédant son licenciement (15 octobre 2016 au 15 octobre 2019). La société Alliance Healthcare Répartition répond que ni le contrat de travail, ni les avenants ne font référence à des astreintes, qu'elle n' a jamais demandé à M. [Y] d'assurer des astreintes, que le fait que sa fiche de poste indique qu'il devait être joignable en continu ne démontre pas qu'on lui demandait d'être d'astreinte, pas plus que le fait qu'il soit sur la liste des personnes à appeler sur le contrat de télésurveillance, qu'en réalité c'était M. [N] qui était le contact n°1 en cas d'urgence qui était appelé, que les charges résultant de la qualité de pharmacien délégué étaient compensées par le montant du salaire mensuel, que les attestations produites ne sont pas probantes dès lors que les témoins ne datent pas les allégations rapportées, qu'il n'est pas démontré que M. [Y] était en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise, que subsidiairement la compensation d'astreintes ne correspond pas à la rémunération des plages horaires de l'astreinte et que les demandes correspondant à la période antérieure au 15 juillet 2020 sont prescrites. L'article L. 3121-9 du Code du travail prévoit que « Une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur doit être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise. La durée de cette intervention est considérée comme temps de travail effectif. La période d'astreinte fait l'objet d'une contrepartie, soit sous forme financière, soit sous forme de repos. Les salariés concernés par des périodes d'astreinte sont informés de leur programmation individuelle dans un délai raisonnable.'» M. [Y] produit aux débats ses bulletins de salaire sur lesquels il apparaît comme directeur d'établissement et pharmacien délégué, la fiche de poste du pharmacien délégué dans laquelle il est expressément mentionné que celui-ci doit être joignable en continu, la synthèse du contrat de télésurveillance qui fait apparaître M. [Y] sur la liste des personnes à prévenir en quatrième position derrière M. [N], M. [O] et M. [L], étant précisé que pour les absences de mises en service le samedi seul M. [Y] doit être averti, les différents courriels échangés en 2009 et 2010 entre des salariés de la société Alliance Healthcare Répartition et la direction qui font expressément référence à la problématique de la mise en place des astreintes, et les attestations de sept salariés ou auditeurs internes de la société Alliance Healthcare Répartition qui confirment l'existence d'astreintes, non rémunérées et non récupérées et le fait que M. [Y] y était soumis. La société Alliance Healthcare Répartition ne peut donc valablement soutenir qu'elle n'était pas informée de ce que M. [Y] effectuait des astreintes. Elle fait valoir qu'en réalité M. [N] qui était le contact n°1 était seul appelé et ce en échange d'un logement sur place. Toutefois M. [Y] produit l'attestation de ce salarié qui confirme qu'il a bénéficié jusqu'en 2018 d'un logement sur site, mais que, même s'il apparaissait en n°1 sur la liste, il n'avait pas d'obligation de répondre, qu'il lui arrivait d'être absent de son domicile ou d'être présent mais d'avoir éteint son téléphone, et que M. [Y] qui était le directeur et avait donc la responsabilité d'intervenir pour ne pas avoir de grosses pertes de produits, a très souvent été appelé et est intervenu. Les appels fréquents sont de plus confirmés par la production aux débats des courriels adressés à l'employeur le 12 octobre 2019 et le 18 décembre 2019 dans lesquels M. [Y] fait état de 13 appels de la télésurveillance en pleine nuit, et ce alors qu'il est mis à pied depuis le 30 septembre 2019. M. [Y] produit un décompte détaillé de ses temps d'astreinte pour la période du 17 octobre 2016 au 30 septembre 2019 faisant apparaître 12 155,17 heures d'astreinte et retient une valorisation à 20'%. L'accord ARTT du 26 octobre 1999 prévoit effectivement une valorisation à 20'% du temps d'astreinte dans la mesure ou le salaire n'intègre pas déjà cette rémunération. La société Alliance Healthcare Répartition soutient que le salaire mensuel de M. [Y] qui était de 8 090,21 € brut compensait cette possibilité d'être appelé en cas d'urgence en dehors des heures de bureau. Toutefois d'une part le salaire brut de M. [Y] ne s'élevait pas à la somme de 8 090,21 € mais, selon le bulletin de salaire du mois de septembre 2019, à 7 582,91 €, mais surtout d'autre part ni les contrats de travail, ni les bulletins de salaire ne font référence à l'intégration d'astreintes dans la rémunération. M. [Y] est donc fondé à solliciter la rémunération des astreintes valorisées à 20'%. En application des dispositions de l'article L.3245-1 du code du travail, issu de la loi 2013-504 du 14 juin 2013, toute action en paiement ou en répétition de salaire se prescrit par trois ans à compter du jour ou celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits qui lui permettent d'exercer son droit. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour où, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat. En l'espèce il n'est pas contesté que le contrat de travail a été rompu le 15 octobre 2019, M. [Y] est bien fondé à solliciter le paiement de ses astreintes à compter du 16 octobre 2016, il lui sera alloué la somme de 115 863,08 €, le jugement sera réformé de ce chef. En ce qui concerne les congés payés sur cette somme, M. [Y] ne justifie pas de ses temps d'intervention, il ne justifie donc pas que ses temps d'astreinte étaient du temps de travail effectif, il sera débouté de sa demande de congés payés correspondant au rappel de salaire pour astreintes, le jugement sera confirmé de ce chef. Sur la convention de forfait jour et la demande au titre des heures supplémentaires': Sur la validité de la convention de forfait jours': La société Alliance Healthcare Répartition fait valoir que la convention de forfait jour est expressément prévue par la convention collective nationale de la répartition pharmaceutique du 7 janvier 1992 et par l'accord d'entreprise du 26 octobre 1999 (article 2-4-2) qui prévoit que «'les directeurs sont responsables de la gestion d'un établissement ou d'un département. Ces cadres directeurs ont un coefficient hiérarchique au minimum de 500 en application de la classification actuelle propre à la société. Ils ont une large délégation et une grande autonomie en matière d'organisation dans leurs travail. A ces différents titres, leur temps de travail est apprécié en nombre de jours par an. Ce nombre est fixé à 217.'» Elle ajoute que'M. [Y] a signé le 26 janvier 2001 un avenant à son contrat de travail au terme duquel sa rémunération a été augmentée de 10'% et ou il est fait état de ce que en raison de ses fonctions de directeur et de l'autonomie dont il dispose dans l'organisation de son temps de travail, il entre dans le cadre de l'article 2-4-2 de l'accord ARTT traitant des conventions de forfait, et soutient que cette convention de forfait jour est régulière et valable. Toutefois comme l' a retenu le conseil de prud'hommes et le soutient le salarié, l'accord collectif du 26 octobre 199 ne comporte aucune des stipulations conventionnelles prévues à l'article L3121-64 II du code du travail, savoir ': «'1° les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié'; 2°les modalités selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise.'». Par conséquent en application des dispositions de l'article L3121-65 la convention individuelle de forfait jour pour être valable doit respecter les dispositions suivantes': 1° l'employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi journées travaillées. Sous la responsabilité de l'employeur ce document peut être renseigné par le salarié'; 2° l'employeur s'assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps ,de repos quotidiens et hebdomadaires'; 3° l'employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail qui doit être raisonnable, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, ainsi que sa rémunération';'». Or, la société Alliance Healthcare Répartition ne justifie ni de l'existence du document de contrôle, ni de ce qu'elle s'est assurée de la compatibilité de la charge du travail de son salarié, ni de ce qu'elle a organisé chaque année un entretien avec son salarié pour évoquer la charge de travail. Il en résulte que la convention de forfait jour est nulle et inopposable à M. [Y], le jugement sera confirmé de ce chef. Sur les heures supplémentaires': Selon l'article L.3171-4 du code du travail, 'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable'. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce M. [Y] sollicite le versement de la somme de 78 388,98 € correspondant aux heures supplémentaires effectuées entre le 17 octobre 2016 et le 23 septembre 2019, au-delà de 40 heures hebdomadaires. Il produit pour justifier de sa demande un décompte journalier de ses horaires, ses agendas sur toute la période, et les attestations de plusieurs salariés qui déclarent que les horaires de travail de M. [Y] étaient les suivants': de 9 heures à 20 heures du lundi au vendredi et le samedi de 10h30 à 14 heures. Ces éléments sont suffisamment probants pour permettre à l'employeur d'y répondre utilement. La société Alliance Healthcare Répartition soutient en premier lieu que la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires est prescrite pour la période antérieure au 15 juillet 2017', toutefois comme il a été statué supra au visa de l'article L.3245-1 du code du travail, le contrat de travail ayant été rompu le 15 octobre 2019, M. [Y] est bien fondé à solliciter le paiement des heures supplémentaires à compter du 16 octobre 2016. La société Alliance Healthcare Répartition soutient que les agendas produits ne sont pas probants car ils comportent des évènements personnels, toutefois elle ne cite que la journée du 11 juillet 2017, et le seul fait que figure dans l'agenda de M. [Y] un rendez-vous chez un médecin à 8h30 ne prouve pas qu'il n'a pas débuté sa journée de travail à 9 heures. Elle soutient que figurent sur les agendas une tâche unique ou plusieurs rendez-vous qui ne sont pas de nature à occuper une journée d'une durée supérieure à la durée hebdomadaire, toutefois elle ne produit aucune pièce à l'appui de cette affirmation. Elle ne justifie pas plus que les points fixés à 19 heures sur les plannings pouvaient être fixés avant et que M. [Y] n'exerçait pas ses fonctions entre les divers rendez-vous mentionnés dans ses agendas. En outre le décompte et les copies d'agendas produits sont corroborés par les attestations des salariés. Il convient d'infirmer le jugement et de considérer que M. [Y] a effectué': - pour l'année 2016': 30,12 H majorées à 25'% et 84,78 H majorées à 50'%'; - pour l'année 2017': 117,37 H majorées à 25'% et 286,32 H majorées à 50'%' et 249,07 H de repos compensateur; - pour l'année 2018': 120 H majorées à 25'% et 259,50 H majorées à 50'%'et 224,5 H de repos compensateur; - pour l'année 2019': 81 H majorées à 25'% et 175,50 H majorées à 50'%' et 102H de repos compensateur. Comme l'a retenu le conseil de prud'hommes, le taux horaire de M. [Y] est, au vu des bulletins de salaire produits aux débats, de 42,78 €, il en résulte que la société Alliance Healthcare Répartition est débitrice de la somme de 70 141,33 € au titre des heures supplémentaires, 7 014,13 € au titre des congés payés correspondant et 24 622,88 € au titre des repos compensateurs, le jugement sera infirmé en ce sens. Sur la demande reconventionnelle de remboursement des JRTT': La société Alliance Healthcare Répartition dès lors que la convention de forfait jour est annulée demande à la cour de condamner M. [Y] lui rembourser le montant des 10 jours annuels de RTT dont il a bénéficié, soit un total de 30 jours. Il est exact que dans l'hypothèse de l'annulation de la convention de forfait jour, il doit être tenu compte des jours de réduction du temps de travail dont a bénéficié le salarié, toutefois il ressort du décompte produit par M. [Y] que celui-ci n'a décompté les heures supplémentaires qu'au delà de 40 heures hebdomadaires, et non à compter de la 36 ème. Il en résulte que le salarié a déduit de son décompte 4 heures supplémentaires par semaine, ce qui correspond à deux jours par mois, et qu'il a donc déjà déduit les 10 jours RTT annuels dont il bénédiciait, le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté la société Alliance Healthcare Répartition de sa demande. Sur la demande d'indemnité au titre du travail dissimulé'; La seule application d'une convention de forfait illicite ne donne pas droit à l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé prévue aux articles L 8221-5 et suivants du code du travail, il appartient au juge de caractériser l'élément intentionnel du délit, savoir la volonté de l'employeur de commettre l'infraction. M. [Y] soutient que c'est de façon délibérée que la société Alliance Healthcare Répartition a cherché à dissimuler une partie de son travail dès lors que celui-ci avait été alerté à plusieurs reprises sur l'illégalité du système d'astreinte oculte. Il produit à l'appui de cette affirmation, l'attestation de M. [X], retraité, qui occupait le poste de consultant qualité et auditeur pour l'ensemble des établissements du groupe. Toutefois il ne ressort pas clairement de cette attestation que la société Alliance Healthcare Répartition a été alerté par le consultant de l'illégalité du système mis en place et a ainsi délibérément cherché à dissimuler une partie du travail de M. [Y]. Par conséquent le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [Y] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé. Sur la demande de congés payés supplémentaires pour travail le samedi': M. [Y] sollicite sur le fondement de l'article K4.2 de la convention collective de la répartition pharmaceutique, le versement de la somme de 6 741,84 € correspondant aux 29,23 h effectuées en 2016, 145,48 h effectuées en 2017, 120 h effectuées en 2018 et 97,5 h effectuées en 2019, les samedis matins, ce qui lui ouvre droit à 1 jour en 2016, une semaine et 3 jours en 2017, une semaine et 1 jour en 2018 et une semaine en 2019, de congés payés supplémentaires. La société Alliance Healthcare Répartition fait valoir que M. [Y] ne remplit pas les conditions d'application de l'article K4.2 de la CCN car il n'avait aucune responsabilité spécifique qui lui imposait de travailler le samedi et qu'en tout état de cause sa rémunération était suffisamment importante pour couvrir ses passages ponctuels à l'agence le samedi matin. La convention collective prévoit en son article 18-2° que pour le personnel d'encadrement, dans le cas où ses responsabilités spécifiques lui imposent sans autre compensation de travailler le samedi, il bénéficiera de jours de congés payés supplémentaires décomptés par année civile, dans les conditions suivantes': - 1 jour à partir de 18 h'; - 2 jours à partir de 36 h'; - 3 jours à partir de 54 h'; - 4 jours à partir de 72 h'; - une semaine à partir de 90 h. Si M. [Y] a démontré dans le dossier qu'il travaillait très souvent le samedi matin, il n'allègue pas dans ses conclusions de responsabilités spécifiques lui imposant ce travail effectué le samedi matin, par conséquent il n'entre effectivement pas dans le cadre des dispositions précitées, il sera débouté de sa demande, le jugement sera après substitution de motifs confirmé de ce chef. Sur la demande d'annulation de la mise à pied disciplinaire du 5 au 9 mars 2018': Le 20 février 2018, la société Alliance Healthcare Répartition a notifié à M. [Y] une mise à pied disciplinaire pour s'être le 18 janvier, lors d'une réunion avec des représentants du personnel de son établissement et à laquelle assistait son supérieur hiérarchique direct M. [D], emporté et avoir tenu des propos déplacés à l'encontre du délégué syndical, M. [I], d'avoir remis en cause de manière véhémente la légitimité de celui-ci au sein de l'établissement, d'avoir monopolisé la parole sans laisser de place au dialogue, pendant cette réunion alors qu'à plusieurs reprises son supérieur hiérarchique lui demandait de se taire et d'écouter ses interlocuteurs, d'avoir tenu des propos injurieux à l'encontre de son supérieur hiérarchique. M. [Y] sollicite l'annulation de cette mise à pied disciplinaire et le versement de son salaire correspondant à cette mise à pied. La société Alliance Healthcare Répartition fait valoir que cette demande est prescrite en application des dispositions de l'article L 1471-1 du code du travail, la saisine du conseil de prud'hommes du 15 juillet 2020 étant intervenue plus de deux ans après la mise à pied du 20 février 2018. Toutefois il est de jurisprudence constante que la durée de la prescription est déterminée par la nature de la créance. L'action de M. [Y] qui se fondant sur nullité de la sanction disciplinaire de mise à pied sollicite le versement du salaire correspondant à la période de mise à pied, ne porte pas sur l'exécution du contrat de travail, mais constitue une action en paiement du salaire, il en résulte que les dispositions de l'article L.1471-1 du code du travail ne sont pas applicables, qu'il y a lieu d'appliquer les dispositions de l'article L.3245-1 du même code et que M. [Y] n'est pas prescrit en sa demande. Sur le fond, en application des dispositions de l'article L 1333-1 du code du travail, en cas de litige, la juridiction saisie apprécie la régularité de la procédure disciplinaire suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L'employeur fournit au conseil de prud'hommes les éléments retenus pour prendre la sanction. Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, elle forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'elle estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. En l'espèce la société Alliance Healthcare Répartition ne vise dans les motifs de ses conclusions aucune pièce de nature à caractériser les griefs allégués dans la mise à pied disciplinaire. Elle ne fait référence qu'au courriel de contestation de M. [Y] en date du 1er mars 2018, dans lequel celui-ci ne conteste pas le grief d'avoir tenu le propos suivant':«'Les bordels sont à la Jonquère. Tu devrais y aller cela te ferait du bien'». S'il est exact que dans ce courriel M. [Y] reconnaît avoir tenu ce propos qu'il juge lui même déplacé, il indique que le contexte dans lequel ce propos a été tenu, savoir une réunion au cours de laquelle tous les acteurs se sont emportés, et après que M. [D] lui ait dit «'Ferme ta gueule'», alors qu'il tentait d'expliquer son point de vue, rend la sanction de mise à pied injustifiée. En outre M. [Y] produit aux débats le procès verbal du comité d'entreprise extraordinaire du 28 février 2018 dans lequel les deux élus présents à la réunion du 18 janvier 2018, et donc M. [I], ont déclaré que M. [Y] n'avait pas eu de propos déplacés à leur encontre. La société Alliance Healthcare Répartition ne démontre donc pas la réalité des griefs allégués, de nature à jutstifier une mise à pied disciplinaire de 5 jours, le jugement sera confirmé en ce qu'il a jugé la sanction disciplinaire de mise à pied non fondée et alloué à M. [Y] un rappel de salaire de 1 668,42 € bruts, outre les congés payés correspondant. Sur la demande de dommages et intérêts pour nullité de la convention de forfait jour et , défaut d'information sur le droit à rpos compensateur et non respect de la durée maximale de travail': M. [Y] soutient que dès lors que son employeur l'a soumis à une convention de forfait jour non valable, ne l'a pas informé de ses droits au repos, et n'a pas respecté la durée maximale du travail, celui-ci a commis des manquements qui lui ont causé un préjudice qu'il convient d'indemniser par l'allocation de dommages et intérêts à hauteur de 16 180,42 €. La société Alliance Healthcare Répartition fait valoir que M. [Y] ne justifie pas de son préjudice et du quantum de celui-ci. Il est de jurisprudence constante que le défaut d'information du salarié de son droit au repos et le non respect des durées maximales de travail causent un préjudice au salarié, il est acquis en l'espèce que M. [Y] a subi un préjudice pour avoir pendant trois ans, travaillé à plusieurs reprises plus de 10 heures par jour, plus de 48 heures par semaine, sans bénéficier de repos correspondant. Toutefois M. [Y] ne donne à la cour aucune information sur sa situation personnelle permettant d'évaluer le quantum de ce préjudice, il lui sera alloué la somme de 1 000 € à titre de dommages et intérêts, le jugement sera infirmé de ce chef. Sur les autres demandes': Il sera fait droit à la demande de remise des bulletins de paie, d'un certificat de travail et d'ue attestation pôle emploi conformes à la présente décision sans que cette condamnation ne soit assortie d'une astreinte. La société Alliance Healthcare Répartition qui succombe principalement sera tenue aux dépens d'appel et condamnée en équité à verser à M. [Y] la somme de 2 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

': La cour': Confirme le jugement en ce qu'il a': - Annulé la mise à pied disciplinaire du 5 au 9 mars 2018 et condamné la société Alliance Healthcare Répartition à verser à M. [Y] la somme de 1 668,42 € à titre de rappel de salaire et les congés payés correspondants de 166,84€ ; - Dit que M. [Y] était soumis à des astreintes'; - Annulé la convention de forfait jour'; - Débouté la société Alliance Healthcare Répartition de sa demande de remboursement des JRTT à hauteur de 13 421,55 €'; - Débouté M. [Y] de sa demande de congés payés afférents au rappel de salaire des astreintes'; - Débouté M. [Y] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé'; - Débouté M. [Y] de sa demande de congés payés supplémentaires au titre des samedis travaillés'; Et l'infirme pour le surplus'; Statuant à nouveau': Condamne la société Alliance Healthcare Répartition à verser à M. [Y]': - 115 863,08 € à titre de rappel de salaire pour les astreintes'; - 70 141,33 € au titre des heures supplémentaires non rémunérées et 7 014,13 € au titre des congés payés correspondant'; - 24 622,88 € au titre des repos compensateurs'; - 1 000 € à titre de dommages et intérêts pour défaut d'information du droit au repos et non respect de la durée maximale de travail'; Y ajoutant': Ordonne la remise par la société Alliance Healthcare Répartition à M. [Y] des bulletins de paie, certificat de travail et attestation pôle emploi conformes au présent arrêt'; Dit n'y avoir lieu au prononcé d'une astreinte'; Condamne la société Alliance Healthcare Répartition à verser à M. [Y] la somme de 2 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile'; Condamne la société Alliance Healthcare Répartition aux dépens d'appel. Le greffier Le président