Cour de cassation, Chambre commerciale, financière et économique, 21 juin 2011, 09-70.304

Attendu, selon l'arrêt attaqué

, que la société Pierre Fabre dermo-cosmétique (la société PFDC), ayant pour activité la fabrication de produits cosmétiques et d'hygiène corporelle, a mis en place un réseau de distribution sélective qualitative imposant aux distributeurs agréés de ne distribuer ces produits que dans un espace physique et en présence d'un diplômé en pharmacie ; qu'ayant constaté que la société Easyparapharmacie (la société EP), non agréée, proposait ces produits à la vente sur son site internet, la société PFDC l'a assignée en référé, en se prévalant de l'article L. 442-6, I, 6° du code de commerce, pour obtenir la cessation de leur commercialisation et la suppression de toute référence à ces derniers sur ce site comme de tout lien avec un site contenant les mêmes références ;

Sur le moyen

unique, pris en sa première branche :

Vu

l'article 1315 du code civil, ensemble l'article L. 442-6, I, 6°, du code de commerce ;

Attendu que, pour retenir

la responsabilité de la société EP, l'arrêt relève qu'elle ne peut justifier de son bon droit dès lors que la décision qu'elle invoque, rendue par le Conseil de la concurrence le 29 octobre 2008 concernant la vente sur internet de produits cosmétiques et d'hygiène corporelle, ne concerne que les revendeurs agréés de la société PFDC et qu'il ne résulte d'aucune décision du Conseil de la concurrence ou d'une juridiction que le système de distribution agréé des produits vendus sous la marque Pierre Fabre dermo-cosmétique soit illicite ;

Attendu qu'en statuant ainsi

, alors qu'il appartenait à la société PFDC, qui invoquait l'existence d'un trouble manifestement illicite résultant de la commercialisation de ses produits hors réseau, d'établir la licéité de ce dernier au regard des règles du droit de la concurrence, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

Et sur le moyen

, pris en sa quatrième branche :

Vu

l'article 455 du code de procédure civile ;

Attendu que pour statuer

comme elle a fait, la cour d'appel se borne à énoncer, par motif adopté, que la société PFDC établit la licéité du réseau de distribution sélective qu'elle a mis en place pour distribuer les marques de dermo-cosmétique qu'elle produit ;

Attendu qu'en statuant ainsi

, la cour d'appel a méconnu les exigences du texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS

, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 28 mai 2009, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ; Condamne la société Pierre Fabre dermo-cosmétique aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société Easyparapharmacie la somme de 2 500 euros et rejette sa demande ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un juin deux mille onze.

MOYEN ANNEXE

au présent arrêt Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Easyparapharmacie IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé l'ordonnance du 13 octobre 2008 par laquelle le président du Tribunal de commerce d'Antibes avait ordonné à la société EASYPARAPHARMACIE la cessation de toute commercialisation des gammes de produits AVENE, DUCRAY, A-DERMA, KLORANE, GALENIC, ELANCYL et RENE FURTERER, la suppression de toutes les références à ces produits sur le site incriminé sous astreinte de 500 € par jour de retard et par infraction constatée à compter du prononcé de la décision, la suppression par cette société de tout référencement et tout lien avec d'autres sites renvoyant vers son serveur faisant référence aux gammes des produits de la société PIERRE FABRE DERMO-COSMÉTIQUE sous la même astreinte, s'était réservé le pouvoir de liquider lesdites astreintes et avait commis la SCP ZONINO-ERCOLI, huissiers de justice, aux fins de constat et contrôle des mesures ordonnées ; et d'AVOIR condamné la société EASYPARAPHARMACIE a une somme de 2 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; AUX MOTIFS PROPRES QUE la société PIERRE FABRE DERMO-COSMÉTIQUE «soutient que la licéité de son réseau de distribution a été reconnu par le conseil de la concurrence et par les juridictions et qu'elle veille à assurer sur le territoire français une stricte défense de ses distributeurs agréés ; que son action est fondée sur les dispositions de l'article L. 442-6 6° du code de commerce et que les discussions actuelles relatives à la vente par internet par des revendeurs membres du réseau de distribution sélective, ne la concerne pas, puisqu'elle n'est pas agréée (…) ; que la société EASYPARAPHARMACIE ne conteste pas ne pas être agréée par la société PIERRE FABRE DERMO-COSMETIQUE pour la vente des produits des marques appartenant à cette dernière, mais estime être en droit de procéder à des ventes sur internet dès lors que ces produits sont vendus par d'autres revendeurs sans opposition de la propriétaire des marques, qu'elle ne lui cause aucun préjudice et que la restriction de la vente sur internet est contraire aux règles de la concurrence, le système commercial de la société PIERRE FABRE DERMO-COSMETIQUE ayant été condamné par la décision du 29 octobre 2008 du conseil de la concurrence en matière de vente sur internet des produits cosmétiques et d'hygiène corporelle.; Attendu toutefois que la décision du 29 octobre 2008 du conseil de la concurrence en matière de vente sur internet des produits cosmétiques et d'hygiène corporelle ne concerne que les revendeurs agréés de la société PIERRE FABRE DERMO-COSMETIQUE ; que l'appelante ne peut se prévaloir de cette décision pour justifier de son bon droit ; Attendu par ailleurs qu'il ne résulte d'aucune décision du Conseil de la concurrence ou d'une juridiction que le système de distribution des produits vendus sous les marques appartenant à la société PIERRE FABRE DERMO-COSMETIQUE exclusivement par I'intermédiaire d'un réseau de distribution agréé soit illicite ; Attendu que I'article L 442-6 6° du code de commerce dispose que : "engage la responsabilité de son auteur et I'oblige à réparer le préjudice causé le fait par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers... de participer directement ou indirectement à la violation de l'interdiction de revente hors réseau faite au distributeur lié par un accord de distribution sélective ou exclusive exempté au titre des règles applicables du droit de la concurrence..." Attendu que la société EASYPARAPHARMACIE, non agréée par la société PIERRE FABRE DERMO-COSMETIQUE en qualité de revendeur des produits des marques dont elle est propriétaire, a engagé sa responsabilité envers cette société en procédant à des ventes de ces produits sur internet ; Attendu que la société PIERRE FABRE DERMO-COSMETIQUE justifie de ses mises en demeure et actions à I'encontre des autres contrevenants ; que dès lors son action contre la société EASYPARAPHARMACIE ne démontre pas son intention particulière de nuire à cette société, alléguée à l'appui de l'appel ; Attendu que la société PIERRE FABRE DERMO-COSMETIQUE qui agit tant pour la défense de ses intérêts que pour celles des intérêts de ses revendeurs agréées, pour faire cesser le trouble illicite subi, n'a pas à justifier de I'existence d'un préjudice financier ; Attendu que l'ordonnance doit en conséquence être confirmée en toutes ses dispositions» ; ET AUX MOTIFS à les supposer ADOPTÉS QUE «la SA PIERRE FABRE DERMO-COSMÉTIQUE établit la licéité du réseau de distribution sélective qu'elle a mis en place pour distribuer les marques de dermo-cosmétique qu'elle produit. Que la société EASYPARAPHARMACIE ne fait pas partie de ce réseau agréé. Qu'il convient de constater que la distribution des produits du groupe PIERRE FABRE DERMO-COSMÉTIQUE en l'absence d'agrément constitue un acte de concurrence déloyale auquel il doit être mis fin. Attendu que dans ces conditions, il sera fait droit aux demandes du groupe PIERRE FABRE DERMO-COSMÉTIQUE et d'ordonner : - la cessation de toute commercialisation des gammes de produits AVENE, DUCRAY, A-DERMA, KLORANE, GALENIC, ELANCYL et RENE FURTERER, la suppression de toutes les références à ces produits sur le site incriminé sous astreinte de 500 € par jour de retard et par infraction constatée à compter du prononcé de la décision à intervenir, - la suppression par cette société de tout référencement et tout lien avec d'autres sites renvoyant vers son serveur faisant référence aux gammes des produits de la société PIERRE FABRE DERMO-COSMÉTIQUE sous la même astreinte. Attendu que nous nous réservons le pouvoir de liquider lesdites astreintes. Attendu qu'il convient de nommer la SCP ZONINO-ERCOLI, huissiers de justice, aux fins de constat et contrôle des mesures ordonnées» ; 1. ALORS QU'il appartient à l'entreprise qui commercialise ses produits par un réseau de distribution sélective et qui invoque l'existence d'un trouble manifestement illicite que constituerait la commercialisation de ces produits par un intermédiaire non agréé, d'établir que son réseau est licite au regard des règles de la concurrence ; qu'en l'espèce, la société PIERRE FABRE DERMO-COSMETIQUE, qui avait mis en place un réseau de distribution sélective pour la vente de ses produits, sollicitait devant le juge des référés la cessation du trouble manifestement illicite consistant, selon elle, en la commercialisation de ses produits par la société EASYPARAPHARMACIE, intermédiaire non agréé ; qu'en reprochant à la société EASYPARAPHARMACIE de ne pas établir l'illicéité du réseau, faute de pouvoir se prévaloir de la décision du conseil de la concurrence du 29 octobre 2008 visant les seuls revendeurs agréés d'une part, faute de décision du conseil de la concurrence ou d'une juridiction dont résulterait l'illicéité du réseau litigieux, la Cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil ; 2. ALORS en tout état de cause QU'une décision du Conseil de la concurrence qui énonce que l'organisateur d'un réseau de distribution sélective viole les règles du droit de la concurrence en insérant dans ses contrats de distribution des clauses interdisant aux revendeurs agréés toute vente sur Internet est susceptible d'établir l'illicéité de ce réseau, peu important qu'elle enjoigne, au profit des seuls revendeurs agréés, la régularisation des contrats illicites ; qu'en interdisant à la société EASYPARAPHARMACIE, parce qu'elle n'avait pas la qualité de revendeur agréé, de se prévaloir de cette décision pour établir l'illicéité du réseau litigieux, la Cour d'appel a violé l'article 873 du Code de procédure civile, ensemble l'article L. 442-6, I, 6° du Code de commerce ; 3. ALORS QU'il appartient au juge saisi d'un litige afférent à la licéité ou à l'illicéité d'un réseau de distribution sélective de le trancher ; qu'en se réfugiant derrière l'absence de décisions émanant du Conseil de la concurrence ou d'une juridiction affirmant que le réseau de distribution sélective mis en place par la société PIERRE FABRE DERMO-COSMÉTIQUE était illicite, la Cour d'appel, à qui il appartenait de trancher elle-même cette contestation, a violé l'article 4 du Code civil ; 4. ALORS QUE le juge ne peut statuer par voie de simple affirmation ; qu'à supposer adopté par l'arrêt attaqué le motif des premiers juges affirmant «que la société PIERRE FABRE DERMO-COSMÉTIQUE établit la licéité de son réseau de distribution sélective», la Cour d'appel, qui n'a à aucun moment précisé l'origine d'une telle constatation, a statué par voie de simple affirmation, en violation de l'article 455 du Code de procédure civile ; 5. ALORS QUE l'article L. 422-6, I, 6° du Code de commerce prohibe seulement le fait de participer directement ou indirectement à la violation de l'interdiction de revente hors réseau, faite au distributeur lié par un accord de distribution sélective ou exclusive ; qu'en conséquence, le simple commissionnaire, qui se borne à agir pour le compte du commettant, en aidant celui-ci à conclure directement des ventes avec des tiers en contrepartie d'une commission, ne procède pas à l'achat de la marchandise en vue de sa revente ; qu'en l'espèce, il ressort de l'arrêt attaqué que la société EASYPARAPHARMACIE soutenait qu'elle agissait en tant que commissionnaire, en vertu d'un contrat de commission qu'elle produisait, au profit d'un commissionnaire agréé par la société PIERRE FABRE DERMO-COSMETIQUE, si bien qu'elle ne participait pas à la violation de l'interdiction faite au distributeur de revendre hors réseau (arrêt, p. 3, avant-dernier alinéa) ; qu'en délaissant ce moyen, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;