Cour d'appel de Paris, 12 mars 2024, 21/08275

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 11

ARRET

DU 12 MARS 2024 (n° , 12 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/08275 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CEOO4 Décision déférée à la Cour : Jugement du 03 Septembre 2021 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° 19/01421 APPELANT Monsieur [G] [O] [Adresse 1] [Localité 4] Représenté par Me Denis DELCOURT POUDENX, avocat au barreau de PARIS, toque : R167 INTIMEE S.A. SWISSLIFE BANQUE PRIVEE [Adresse 2] [Localité 3] Représentée par Me Jeanne BAECHLIN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0034 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 25 Janvier 2024, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Isabelle LECOQ-CARON, Présidente de chambre, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de : Madame Isabelle LECOQ-CARON, Présidente de chambre, Madame Anne HARTMANN, Présidente de chambre, Madame Catherine VALANTIN, Conseillère, Greffier, lors des débats : Madame Alisson POISSON ARRET : - contradictoire - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Isabelle LECOQ-CARON, Présidente de chambre, et par Madame Manon FONDRIESCHI, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. RAPPEL DES FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES M. [G] [O], né en 1975, a été engagée par la SA Swisslife banque privée, par un contrat de travail à durée indéterminée à compter du 18 avril 2016 en qualité de responsable conformité adjoint, statut cadre. Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale de la banque. Par lettre du 31 juillet 2018 remise en main propre, M. [O] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 7 août 2018 avec mise à pied conservatoire avant d'être licencié pour faute grave par courrier du 16 août 2018. A la date du licenciement, M. [O] avait une ancienneté de 2 ans et 3 mois, et la société Swisslife banque privée occupait à titre habituel plus de dix salariés. Par courrier du 21 août 2018, M. [O] a sollicité la saisine de la commission de recours interne qui s'est réunie le 10 septembre 2018 et a voté à l'unanimité le bien-fondé de la sanction, qui lui a donc été confirmée par courrier du 12 septembre 2018. Contestant la légitimité de son licenciement et réclamant diverses indemnités, outre la fixation de son salaire et des rappels de salaires pour heures supplémentaires, M. [O] a saisi le 19 février 2019 le conseil de prud'hommes de Paris qui, par jugement du 3 septembre 2021, auquel la cour se réfère pour l'exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, a statué comme suit : - fixe la moyenne de salaire de M. [O] à 5834 €, - requalifie le licenciement de M. [O] en licenciement pour cause réelle et sérieuse, - condamne la Swisslife banque privée à verser à M. [O] les sommes suivantes : - 8751 € à titre de rappel de salaire relatif à la mise à pied conservatoire, - 875,10 € de congés payés afférents, - 17 502 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, - 1750,20 € de congés payés afférents, - 3500,40 € au titre de l'indemnité de licenciement, - condamne la Swisslife banque privée à verser à M. [O] la somme de 1000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - déboute M. [O] du surplus de ses demandes, - déboute la Swisslife banque privée de ses demandes et la condamne aux dépens. Par déclaration du 6 octobre 2021, M. [O] a interjeté appel de cette décision, notifiée le par lettre du greffe adressée aux parties le 13 septembre 2021. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 19 jnvier 2024, M. [O] demande à la cour de : Sur l'exécution du contrat de travail, - infirmer la décision querellée en ce qu'elle a débouté M. [O] du surplus de ses demandes, statuant à nouveau : - condamner Swisslife banque privée à verser à M. [O] les sommes suivantes : - rappel de salaire au titre des heures supplémentaires : 74 494,06 €, - congés payés y afférents : 7 449,41 €, - dommages-intérêts pour contrepartie obligatoire en repos : 29 292,45 €, - congés payés y afférents : 2 929,24 €, - dommages-intérêts pour violation des durées maximales : 30 000,00 €, - indemnité forfaitaire pour travail dissimulé : 57 816,30 €, - Rappel de salaires au titre des jours travaillés en sus du forfait jours 2017 : 5 677,35 € - Congés payés afférents : 567,73 € - infirmer la décision querellée en ce qu'elle a fixé la moyenne de salaire à 5 834 €, - fixer le salaire mensuel de référence de M. [O] à 9 636,05 €, Sur la rupture du contrat de travail, - confirmer le jugement en ce qu'il a dit le licenciement pour faute grave reposant sur une cause réelle et sérieuse et condamné la société au versement des sommes suivantes : - 8 751 € à titre de rappel de salaire relatif à la mise à pied conservatoire, - 875,10 € de congés payés afférents, - 17 502 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, - 1 750,20 € de congés payés afférents, - 3 500,40 € au titre de l'indemnité de licenciement. - confirmer la décision querellée en ce qu'elle a débouté la société de ses demandes, y compris reconventionnelles, et l'a condamnée aux dépens, - condamner Swisslife banque privée à verser à M. [O] 5.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - dire que l'ensemble des condamnations à intervenir porteront intérêt à compter de l'introduction de la demande, avec capitalisation annuelle des intérêts par l'application de l'article 1343-2 du code civil, - condamner Swisslife banque privée aux entiers dépens qui comprendront ceux éventuels d'exécution, - débouter Swisslife banque privée de l'ensemble de ses demandes, y compirs reconventionnelles, - subsidiairement, ramener à la somme de de 9 827,62 euros le remboursement au titre des jours de RTT. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 23 janvier 2024, la société Swisslife banque privée demande à la cour de': - recevant Swisslife banque privée en son appel incident, - la dire bien fondée et y faisant droit, - réformer le jugement en ce qu'il a : - requalifié le licenciement de M. [O] en licenciement pour cause réelle et sérieuse, - condamné la société à verser les sommes suivantes : - 8 751 € à titre de rappel de salaire relatif à la mise à pied conservatoire, - 875,10 € de congés payés afférents, - 17 502 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, - 1 750,20 € de congés payés afférents, - 3 500,40 € au titre de l'indemnité de licenciement, - condamné la société à verser à M. [O] la somme de 1 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté la société de ses demandes et condamné aux dépens, et statuant à nouveau, sur la demande au titre du licenciement pour faute grave, - juger de la réalité des faits reprochés à M. [O], - juger du caractère proportionné du licenciement pour faute grave eu égard aux griefs reprochés, - juger, en tout état de cause, de l'application des dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail, en conséquence, - juger le licenciement pour faute grave parfaitement fondé, - débouter M. [O] des demandes de paiement des sommes de : - 13 490,45 € au titre de rappel de salaire relatif à la mise à pied conservatoire et 1 349,04 € au titre des congés payés y afférents, - 5 821,77 € au titre de l'indemnité de licenciement, - 28 908,15 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 2 890,81 € au titre des congés payés afférents, - condamner M. [O] au remboursement des sommes suivantes : - 8 751 € bruts à titre de rappel de salaire relatif à la mise à pied conservatoire et 875,10 € bruts au titre des congés payés y afférents, soit 15 4624 € nets, - 17 502 € bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 1 750,20 € bruts au titre des congés payés y afférents, soit 7 739 € nets, - 3 500,40 € nets au titre de l'indemnité de licenciement, sur la demande au titre de l'exécution du contrat de travail, - juger du parfait suivi de la charge de travail par la tenue d'entretiens spécifiques, - juger le caractère infondé de la demande de M. [O] en paiement d'heures supplémentaires, - juger l'absence d'éléments probants objectifs démontrant la prétendue réalisation d'heures supplémentaires, - juger le caractère infondé de la demande de M. [O] formulée au titre du prétendu non-respect de la contrepartie obligatoire en repos, - juger le caractère infondé de la demande de M. [O] formulée au titre de la prétendue violation des durées maximales du travail, - juger le caractère infondé de la demande de M. [O] formulée au titre du prétendu travail dissimulé, en conséquence, - juger de la parfaite opposabilité de la convention individuelle de forfait en jours, - débouter M. [O] de ses demandes subséquentes au titre : - 74 494,06 € à titre de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires et 7 449,41 € au titre des congés payés afférents, - 29 292,45 € au titre des dommages et intérêts pour contrepartie obligatoire en repos, - 30 000 € au titre des dommages et intérêts pour violation des durées maximales de travail, - 57 816,30 € au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, - juger irrecevable la nouvelle demande formulée en cause d'appel au titre de « congés payés y afférents » à hauteur de 2 929,24 €, et en tout état de cause, - la juger infondée en droit, à titre subsidiaire, si la cour devait juger que la convention individuelle de forfait en jours était privé d'effet, - juger que M. [O] ne peut à la fois se prévaloir de la nullité de son forfait en jours et conserver les avantages octroyés à ce titre, en conséquence, - condamner M. [O] à verser à Swisslife banque privée la somme globale de 76 955 € bruts, soit 63 103 € nets correspondant au titre des jours de réduction du temps de travail et de rémunération forfaitaire indûment perçus, Sur la demande nouvelle au titre d'un rappel de salaire pour jours supplémentaires travaillés en 2017 - Juger du caractère irrecevable de la demande nouvelle formée par voie de conclusions en cause d'appel ; En conséquence - Déclarer irrecevable cette nouvelle demande ; - Juger comme prescrite de la demande nouvelle formée par voie de conclusions en cause d'appel En conséquence - Déclarer cette demande prescrite ; - juger cette demande infondée ; En conséquence - Débouter M. [O] de cette demande prescrite ; en tout état de cause, - réformer le jugement en ce qu'il a débouté la société de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile; - confirmer le jugement pour le surplus ; - débouter M. [O] du surplus de ses demandes ; - débouter M. [O] de sa demande formulée au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner M. [O] à verser à la société la somme de 5 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner M. [O] aux entiers dépens. L'ordonnance de clôture a été rendue le 24 janvier 2024 et l'affaire a été fixée à l'audience du 25 janvier 2024. Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS

DE LA DÉCISION Sur le forfait en jours et les heures supplémentaires Pour infirmation de la décision entreprise, M. [O] soutient en substance que l'employeur n'a pas organisé le suivi de la durée du temps de travail en violation de la loi et de l'accord collectif ; qu'aucun système, même auto-déclaratif, n'a été effectivement mis en place au sein de la banque ; que l'absence de document de contrôle de la durée de travail nuit à la protection de la santé et de la sécurité du salarié ; que l'obligation de suivi incombe intégralement à l'employeur ; que les modalités de contrôle prévues au contrat de travail n'ayant pas été effectivement mises en oeuvre, la convention de forfait est privée d'effet ; qu'il est donc en droit de solliciter la rémunération des heures supplémentaires réalisées. La société Swisslife banque privée réplique que la convention de forfait en jours est opposable à M. [O] ; que le suivi de la charge de travail était réalisé dans le cadre d'entretiens spécifiques parfaitement réguliers ; qu'aucune disposition légale n'impose l'établissement de 'document de contrôle' des jours travaillés par l'employeur ; que les entretiens menés sur la charge de travail étaient distincts de ceux relatifs à l'évaluation et parfaitement suffisants pour assurer le suivi de l'amplitude et la charge de travail ; que le salarié n'a jamais alerté sa hiérarchie sur une prétendue charge de travail autre que ponctuelle ; que l'employeur n'a pas à mettre en place un contrôle de la durée de travail pour les salariés soumis à un forfait en jours et aucune disposition légale ou conventionnelle n'exige l'établissement d'un document de contrôle des journées travaillées en cas d'accord collectif conclu et prévoyant le recours au forfait en jours ; que le décompte des journées et demi-journées se faisait sur la base du système de suivi des absences, sur le logiciel Kiosque RH, dans le cadre d'un système auto-déclaratif. A titre subsidiaire, la société sollicite le remboursement des avantages accordés en exécution de la convention de forfait privée d'effet, soit la somme de 76 955 euros brut (63 103 euros net). L'alinéa 11 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 ainsi que l'article 151 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, qui se réfère à la Charte sociale européenne ainsi qu'à la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs, garantissent le droit à la santé et au repos de tout travailleur. Aux termes de l'article L. 3121-58 du code du travail, «Peuvent conclure une convention individuelle de forfait en jours sur l'année, dans la limite du nombre de jours fixé en application du 3° du I de l'article L. 3121-64 : 1° Les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés ; 2° Les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées». L'article L. 3121-62 du même code dispose que 'les salariés ayant conclu une convention de forfait en jours ne sont pas soumis aux dispositions relatives : 1° A la durée quotidienne maximale de travail effectif prévue à l'article L. 3121-18 ; 2° Aux durées hebdomadaires maximales de travail prévues aux articles L. 3121-20 et L. 3121-22 ; 3° A la durée légale hebdomadaire prévue à l'article L. 3121-27.' L'article L.3121-63 du même code précise que 'les forfaits annuels en heures ou en jours sur l'année sont mis en place par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche'. Aux termes de l'article L.3121-64 du code du travail : 'I.-L'accord prévoyant la conclusion de conventions individuelles de forfait en heures ou en jours sur l'année détermine : 1° Les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, dans le respect des articles L. 3121-56 et L. 3121-58 ; 2° La période de référence du forfait, qui peut être l'année civile ou toute autre période de douze mois consécutifs ; 3° Le nombre d'heures ou de jours compris dans le forfait, dans la limite de deux cent dix-huit jours s'agissant du forfait en jours ; 4° Les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période ; 5° Les caractéristiques principales des conventions individuelles, qui doivent notamment fixer le nombre d'heures ou de jours compris dans le forfait. II.-L'accord autorisant la conclusion de conventions individuelles de forfait en jours détermine: 1° Les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié ; 2° Les modalités selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise; 3° Les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion prévu au 7° de l'article L. 2242-17. L'accord peut fixer le nombre maximal de jours travaillés dans l'année lorsque le salarié renonce à une partie de ses jours de repos en application de l'article L. 3121-59. Ce nombre de jours doit être compatible avec les dispositions du titre III du présent livre relatives au repos quotidien, au repos hebdomadaire et aux jours fériés chômés dans l'entreprise et avec celles du titre IV relatives aux congés payés.' L'article L.3121-65 du même code précise que : 'I.-A défaut de stipulations conventionnelles prévues aux 1° et 2° du II de l'article L. 3121-64, une convention individuelle de forfait en jours peut être valablement conclue sous réserve du respect des dispositions suivantes : 1° L'employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l'employeur, ce document peut être renseigné par le salarié ; 2° L'employeur s'assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires ; 3° L'employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération. II.-A défaut de stipulations conventionnelles prévues au 3° du II de l'article L. 3121-64, les modalités d'exercice par le salarié de son droit à la déconnexion sont définies par l'employeur et communiquées par tout moyen aux salariés concernés. Dans les entreprises d'au moins cinquante salariés, ces modalités sont conformes à la charte mentionnée au 7° de l'article L. 2242-17.' L'avenant n°2 du 3 juin 2013 à l'accord du 3 décembre 2009 sur l'aménagement et la réduction du temps de travail et le compte épargne temps, pris en application de la convention collective applicable, signé par la banque Swisslife et les organisations syndicales prévoient que ' pour les salariés cadres ayant conclu une convention de forfait annuelle en jours, il est convenu que le nombre maximum de jours travaillés est fixé à 211 jours ; les accords en forfait jours doivent permettre de respecter les équilibres des temps de vie et de préserver la santé et la sécurité du travail, aussi l'organisation du travail de ces salariés devra faire l'objet d'un suivi régulier par la hiérarchie qui veillera notamment aux éventuelles surcharges de travail ; dans ce cas, il y aura lieu de procéder à une analyse de la situation, de prendre le cas échéant toutes dispositions adaptées pour respecter, en particulier, la durée minimale de repos quotidien et de ne pas dépasser le nombre de jours travaillés ; un dispositif de garanties du temps de travail des cadres au forfait est inclus dans l'entretien d'évaluation de fin d'année ; la charge de travail devra faire l'objet d'un suivi annuel en CHSCT ; une fois par an, une analyse et le bilan annuel du forfait jours sera présentée en CE ; le décompte des journées et demi-journées se fait sur la base du système de suivi des absences (Kiosque RH actuellement)'. Le contrat de travail de M. [O] stipule que celui-ci bénéficiera d'un forfait en jours de 211 jours travaillés compte tenu de ses fonctions, de ses responsabilités et de sa large autonomie dans l'organisation de son emploi du temps ; qu'il lui incombe d'organiser son emploi du temps de manière à respecter les garanties accompagnant la convention, à savoir un repos quotidien minimal de 11 heures consécutives, un repos hebdomadaire minimal de 24 heures consécutives auquel s'ajoutent les 11 heures de repos quotidien, les congés payés, un entretien périodique annuel portant notamment sur l'amplitude et la charge de travail, notamment en veillant à planifier régulièrement ses droits à repos ; que pour toutes difficultés, il est invité à prendre contact avec son responsable hiérarchique ; que de même, dans le cadre d'un système auto-déclaratif, il appartient au salarié de décompter ses jours travaillés et non travaillés au moyen de l'outil mis à sa disposition, ce relevé devra être soumis à son responsable ; que M. [O] bénéficiera d'un entretien annuel afin de discuter de sa charge de travail, de l'amplitude de ses journées de travail, de son organisation de travail au sein de l'entreprise, de sa rémunération et de l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale ; qu'à cette occasion, l'adéquation de la charge de travail au nombre de jours travaillés sera vérifiée ; que des solutions seront recherchées afin de remédier aux difficultés éventuelles. La cour relève que les dispositions de l'avenant n°2 sus-visé se limitent à prévoir qu'une fois par an, une analyse et le bilan annuel du forfait jours seront présentés en CE ainsi qu'un décompte des journées et demi-journées établi sur la base du système de suivi des absences Kiosque RH, sans prévoir un suivi effectif et régulier par la hiérarchie des états récapitulatifs de temps travaillé transmis, permettant à l'employeur de remédier en temps utile à une charge de travail éventuellement incompatible avec une durée raisonnable. En tout état de cause, comme le souligne le salarié, la convention de forfait en jours telle que prévue par le contrat de travail ne répond pas aux exigences des dispositions supplétives de l'article L. 3121-65 sus-visées en ce qu'elle se borne à prévoir d'une part, que le salarié doit décompter ses jours travaillés et non travaillés au moyen d'outil mis à sa disposition, le relevé devant être soumis à son responsable sans autre précision, d'autre part, que le salarié est invité à prendre contact avec sa hiérarchie pour toutes difficultés et enfin qu'il bénéficiera d'un entretien annuel sur sa charge de travail, l'amplitude de ses journées de travail, son organisation au sein de l'entreprise, sa rémunération et l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale, de telle sorte qu'il appartient essentiellement au salarié de s'organiser pour respecter son droit au repos alors même que c'est à l'employeur qu'il incombe de s'assurer régulièrement que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires et d'établir un document de contrôle faisant apparaître le nombre et les dates des jours travaillés, ce que n'est pas le système de suivi des absences 'Kiosque RH', l'employeur n'établissant pas que ce système fait apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. En conséquence et dans la limite de la demande, la cour retient que le forfait en jours est inopposable à M. [O] et que ce dernier est fondé à réclamer le paiement des heures supplémentaires éventuellement exécutées. L'article L.3121-27 du code du travail dispose que la durée légale de travail effectif des salariés à temps complet est fixée à 35 heures par semaine. L'article L.3121-28 du même code précise que toute heure accomplie au delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent. En application de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce, à l'appui de sa demande, M. [O] présente les éléments suivants : - des tableaux hebdomadaires précisant l'amplitude de travail journalière, le nombre d'heures de travail par semaine, les heures supplémentaires majorées à 25% et à 50% ; - des captures d'écran de sa boîte mails laissant apparaître l'heure des mails reçus ; - des captures d'écran de son agenda partagé. M. [O] présente ainsi des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il dit avoir réalisées, permettant à la société Swisslife banque privée qui assure le contrôle des heures effectuées d'y répondre utilement. A cet effet, la société fait valoir que le salarié était soumis à un forfait en jours parfaitement régulier, qu'il produit des tableaux établis pour les seuls besoins de la cause non contresignés par elle, que les tableaux présentent des incohérences au regard des bulletins de salaire. Elle produit des relevés de badgeage et un tableau de comparaison avec le relevé d'heures produit par le salarié. En conséquence, eu égard aux éléments présentés par le salarié et aux observations et éléments apportés par l'employeur, la cour a la conviction que le salarié a exécuté des heures supplémentaires qui n'ont pas été rémunérées, mais après analyse des pièces produites, dans une moindre mesure que ce qui est réclamé et par infirmation du jugement déféré, condamne la société Swisslife banque privée à lui verser la somme 37 625,27 euros au titre des heures supplémentaires pour les années 2016, 2017 et 2018, outre la somme de 3 762,55 euros de congés payés afférents. A titre reconventionnel, la société demande la déduction des jours de réduction du temps de travail accordés en exécution de la convention de forfait annuel. Le salarié oppose la prescription triennale de l'article L 3245-1 du code du travail au motif que la société a sollicité pour la 1ère fois la répétition des jours de réduction du temps de travail le 20 mai 2021, que la demande ne peut donc pas porter sur la période antérieure au 20 mai 2018. Et il fait valoir qu'il n'a pas bénéficié de jours de réduction du temps de travail ni en 2016 compte tenu de sa date d'embauche, ni en 2018 compte tenu de la rupture du contrat de travail. Selon lui la demande est donc prescrite et en tout état mal fondée, l'employeur n'établissant pas qu'il a pu bénéficier de ces jours de réduction du temps de travail. Suivant l'article L.3245-1 du code du travail, l'action en paiement ou en répétition de salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait du connaître les faits lui permettant d'exercer son droit, la demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat. S'agissant de la répétition de jours de réduction du temps de travail , le délai de prescription court à l'issue de l'année sur la base de laquelle le nombre de jours est attribué. Il est admis que la société a formé sa demande pour la 1er fois le 20 mai 2021. Le contrat de travail a été rompu le 16 août 2018 et la répétition de l'éventuel indu au titre des jours de réduction du temps de travail était exigible à la fin de l'année 2018 de telle sorte que l'action de la société n'est pas prescrite et qu'elle peut réclamer les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat de travail. Cependant, comme le soutient à juste titre le salarié, il appartient à la société d'établir qu'il a pu bénéficier de ses jours de réduction du temps de travail ou à tout le moins qu'elle l'a mis en mesure d'en bénéficier et que les mentions du solde de RTT figurant sur les bulletins de salaire ne suffisent à établir cette preuve qui incombe à l'employeur. En conséquence, la cour déboute la société Swisslife de sa demande reconventionnelle. La demande formulée à hauteur de cour par le salarié au titre de la contrepartie obligatoire en repos est le complément nécessaire de la demande de paiement d'heures supplémentaires. C'est donc à tort que la société prétend que la demande formulée par le salarié au titre de la contrepartie obligatoire en repos est irrecevable comme étant nouvelle. Cependant, eu égard aux heures supplémentaires réalisées telles que retenues pas la cour, le contingent annuel n'a pas été dépassé et M. [O] doit être débouté de sa demande au titre de la contrepartie obligatoire en repos. La décision sera confirmée de ce chef. Sur la demande de rappels de salaire Pour infirmation de la décision, M. [O] fait valoir qu'il a travaillé au-delà de 211 jours en 2017 par an sans être rémunéré et que sa demande est recevable. La société rétorque que la demande est irrecevable comme étant nouvelle ; qu'elle est en outre prescrite comme ayant été formulée la 1ère fois par voie de conclusions du 19 janvier 2024 ; qu'en tout état de cause, le salarié ne peut se prévaloir de l'inopposabilité du forfait en jours pour réclamer le paiement des heures supplémentaires ainsi que le paiement de jours supplémentaires au-delà du forfait. Vu les articles 562 et suivants du code de procédure civile. Vu l'article 910-4 du code de procédure civile. La demande de rappel de salaire pour les jours travaillés au-delà du forfait de 211 jours, formulée pour la 1ère fois à hauteur de cour par conclusions n°4 du 19 janvier 2024 et distincte de la demande de paiement d'heures supplémentaires en ce qu'elle ne tend pas aux mêmes fins que celles soumises au 1er juge, est irrecevable. Sur la demande de dommages-intérêts pour non-respect des durées maximales du travail M. [O] fait valoir qu'il a été privé de son repos quotidien de 11 heures minimum deux fois en 2016 et deux fois en 2017 ; qu'il n'a pas bénéficié de l'intégralité de son droit au repos et a été ainsi privé de 18 jours de repos en 2017 en travaillant 229 jours et en n'ayant eu que 23 jours de congés ; qu'il a été privé de son droit à la déconnexion ; qu'il a régulièrement travaillé plus de 48 heures par semaine. L'employeur rétorque que les demandes formulées par le salarié sont infondées. Eu égard aux tableaux présentés par le salarié, aux observations de l'employeur et aux pièces produites, il n'est pas établi que M. [O] a travaillé à plusieurs reprises plus de 11 heures par jour, ni plus de 48 heures par semaine. S'agissant des jours de repos au titre de la réduction du temps de travail, la cour a retenu qu'il n'était pas établi que le salarié en avait bénéficié et à ce titre, a débouté la société de sa demande reconventionnelle de répétition de ces jours. Dès lors que le forfait en jours est inopposable au salarié comme jugé en l'espèce, c'est la durée légale du temps de travail qui s'applique et le droit à congés à hauteur de 25 jours par an, sans que M. [O] puisse se prévaloir du dépassement du forfait. Il est admis que le salarié a bénéficié de 23 jours de congés en 2017 et 6 jours ont été reportés sur son compte épargne temps. En conséquence, la cour retient que son droit au repos a été respecté à ce titre. C'est donc à juste titre que le salarié a été débouté de sa demande de dommages-intérêts. La décision sera confirmée de ce chef. Sur la rupture du contrat de travail Pour infirmation de la décision, la société Swisslife fait valoir essentiellement que la faute grave est établie et que la sanction n'est pas disproportionnée. Le salarié réplique que la gravité de la faute n'est pas démontrée mais ne conteste pas l'existence d'une cause réelle et sérieuse. La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée du préavis. L'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve. Il est constant que le juge a le pouvoir de requalifier la gravité de la faute reprochée au salarié en restituant aux faits leur exacte qualification juridique conformément à l'article'12 du code de procédure civile ; qu'en conséquence, si le juge ne peut ajouter d'autres faits à ceux invoqués par l'employeur dans la lettre de licenciement, lorsque celui-ci intervient pour motif disciplinaire, il doit rechercher si ces faits, à défaut de caractériser une faute grave, comme le prétend l'employeur, ne constituent pas néanmoins une cause réelle et sérieuse de licenciement. La lettre de licenciement est ainsi rédigée : « Le 25 juillet 2018 en fin de journée, il a été constaté que des matières d'apparence et d'odeur fécales ont été déposées en divers endroits du bureau occupé par les équipes du Contrôle de Gestion et de l'Ingénierie Patrimoniale, situés au 2ème étage des locaux de la Banque et plus précisément sur le caisson du responsable de contrôle de gestion, dans un vase, dans l'abat-jour d'une lampe halogène, sur la moquette (notamment dans des coins et derrière des meubles). Nous avons été alertés le 26 juillet au matin par les collaborateurs occupant ce bureau, qui ont d'ailleurs été fortement choqués par cette situation qu'ils ont estimé être dirigés délibérément contre eux. Par ailleurs, les locaux et les matériels de bureau ayant été dégradés, ils ont nécessité en urgence une prestation complète de ménage. Après investigations, il est apparu que vous êtes l'auteur de ces méfaits, avec votre supérieur hiérarchique, Monsieur [U] [X]. Ce type de comportement est inacceptable en milieu professionnel et en tout état de cause constitue une véritable agression à l'encontre des six collaborateurs occupant ce bureau et présents le matin du 26 juillet dernier, doublé d'un manque de respect d'une rare gravité. Au cours de l'entretien préalable, vous avez lu une déclaration aux termes de laquelle vous avez déclaré endosser la responsabilité des faits en indiquant qu'il s'agissait de fromage en décomposition et non de matière fécale. Vous avez également précisé qu'il s'agissait d'une simple plaisanterie et avez nié l'implication de Monsieur [U] [X], précisant qu'il était absent au moment où vous auriez seul commis ces faits. Votre version des faits n'a pas manqué de nous surprendre dès lors que vous aviez reconnu la co-responsabilité de votre hiérarchique, Monsieur [U] [X] lors de la remise de la convocation à entretien préalable le 31 juillet dernier et les preuves en notre possession, que nous vous avons précisées, démontrent la participation de Monsieur [X]. En tout état de cause, l'impact de vos actes sur les collaborateurs concernés, avec lesquels vous n'avez d'ailleurs aucune proximité professionnelle ni personnelle, situé à un étage inférieur et à un angle opposé des locaux, écarte l'hypothèse d'une plaisanterie entre collègues. Par ailleurs, l'utilisation d'une matière qualifiée de « fécale » par l'ensemble des collaborateurs victimes et témoins, compte tenu de son odeur et de son aspect, la dissimulation en plusieurs endroits du bureau et le silence dont vous avez fait preuve au cours des jours suivants, démontrent une intention manifestement hostile de votre part. Dans ces circonstances, nous nous interrogeons sur votre motivation à tout le moins incompréhensible et obscure. Il est d'ailleurs à noter qu'au cours de l'entretien vous n'avez apporté aucune réponse précise à cette question, indiquant que vous n'en connaissiez pas vous même la raison. Surtout, au regard de votre positionnement hiérarchique et de vos fonctions de Responsable Conformité Adjoint lesquelles impliquent une exemplarité, une telle attitude constitue une violation manifeste des principes déontologiques fondamentaux dont vous êtes le représentant et le garant dans l'entreprise. En effet, vous n'êtes pas sans savoir que ces actes constituent des manquements graves à vos obligations professionnelles, lesquelles sont inhérentes à votre contrat de travail et formalisées dans le Code de déontologie en vigueur au sein de la société, dont votre service est l'auteur : - Un comportement irréprochable au regard de la conformité suppose également une disposition d'esprit similaire. Celle-ci se manifeste en particulier par une attitude respectueuse et prévenante à l'égard des clients, des collègues de travail et des partenaires commerciaux. (extrait du paragraphe 2.1, page 6). - Sur le rôle du responsable risques et conformité : « la surveillance de l'application des principes de conformité, la collecte des informations et le contrôle du respect des obligations auxquelles sont astreints les collaborateurs, sont confiés au responsable risques et conformité. » (paragraphe 2.4, page 6), « il apporte son assistance pour l'application des règles de bonne conduite » (paragraphe 2.4.1., page 7). En conséquence, compte tenu de la gravité des faits reprochés, nous sommes contraints de vous notifier votre licenciement pour faute grave. ». Sauf l'identification de la matière nauséabonde, les faits ne sont pas contestés et sont en tout état de cause corroborés par plusieurs attestations de collaborateurs et par des photographies. Le fait d'avoir déposé à plusieurs endroits cette matière nauséabonde très étalée sur le caisson d'un collaborateur, sur les pied de deux bureaux, dans un halogène à 2 mètres du sol, sur la plinthe du mur, derrière une poubelle, dans 3 des coins du bureau commun 'contrôleur de gestion/ingénierie patrimoniale' du 2ème étage, ayant nécessité une prestation complète de ménage est une faute commise en violation du contrat de travail selon lequel M. [O] s'était engagé à respecter les prescriptions du règlement intérieur, ainsi qu'en violation du règlement intérieur qui précise d'une part en son article 4 du titre II, que tous les collaborateurs doivent adopter dans le cadre de leurs fonctions un comportement et une attitude non préjudiciables à l'image de l'entreprise et d'autre part en son article 5 du même titre, que le personnel a le devoir de maintenir en état les locaux et le matériel mis à sa disposition et de les utiliser conformément à leur destination et d'éviter toute détérioration, ces faits caractérisant en outre un manque de respect à l'égard de l'équipe de nettoyage. Eu égard à l'impact des faits commis de façon délibérée par M. [O], les collaborateurs témoignant dans les attestations qu'ils se sont sentis agressés compte du 'caractère volontaire de la chose', 'c'est inadmissible ...cela dépasse toutes les bornes en termes d'irrespect, on se sent agressé', 'l'objectif est de nous nuire, c'est lamentable, c'est innommable et surtout une véritable agression', '...vécu cela comme une agression, un acte malveillant et violent envers mon équipe, mes collègues et moi-même', et également compte tenu des fonctions de M. [O], cadre responsable informatique, la cour retient que la faute ainsi imputable au salarié est d'une gravité de nature à empêcher la poursuite du contrat de travail. En conséquence, par infirmation de la décision déférée, la cour déboute M. [O] de l'ensemble de ses demandes de paiement des indemnités de rupture et de rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire. Sur la capitalisation des intérêts En application de l'article 1343-2 du code civil, la capitalisation des intérêts est de droit dès lors qu'elle est régulièrement demandée. En l'espèce, il doit être fait droit à cette demande. Sur les frais irrépétibles Partie perdante, la société Swisslife banque privée supportera les entiers dépens et devra verser à M. [O] la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, la condamnation prononcée en 1er instance à ce titre étant confirmée.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et mis à disposition au greffe, INFIRME le jugement déféré sauf en ce qu'il a déboute M. [G] [O] de ses demandes au titre de la contrepartie obligatoire en repos et de dommages-intérêts au titre des durées maximales de travail, en ce qu'il condamné la SA Swisslife banque privée à verser à M. [G] [O] la somme de 1 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; Statuant à nouveau sur les chefs de jugements infirmées et y ajoutant ; JUGE irrecevable la demande de rappel de salaire pour les jours travaillés au-delà du forfait de 211 jours ; JUGE que le licenciement de M. [G] [O] repose sur une faute grave ; DÉBOUTE M. [G] [O] de ses demandes de paiement des indemnités de rupture et de rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire ; CONDAMNE la SA Swisslife banque privée à verser à M. [G] [O] les sommes de 37 625,27 euros au titre des heures supplémentaires pour les années 2016, 2017 et 2018, outre la somme de 3 762,55 euros de congés payés afférents avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil des prud'hommes ; ORDONNE la capitalisation des intérêts ; JUGE recevable la demande de M. [G] [O] de sa demande au titre de la contrepartie obligatoire en repos, mais le DEBOUTE de cette demande ; DÉBOUTE la SA Swisslife banque privée de sa demande reconventionnelle au titre du remboursement des jours de réduction du temps de travail ; CONDAMNE la SA Swisslife banque privée aux entiers dépens ; CONDAMNE la SA Swisslife banque privée à verser à M. [G] [O] la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel. La greffière, La présidente.