Cour d'appel de Douai, 23 juin 2022, 21/05923

République Française Au nom du Peuple Français COUR D'APPEL DE DOUAI CHAMBRE 2 SECTION 1

ARRÊT

DU 23/06/2022 **** N° de MINUTE : 22/ N° RG 21/05923 - N° Portalis DBVT-V-B7F-T7AR Jugement n°2021001451 rendu le 19 novembre 2021 par le tribunal de commerce de Boulogne sur-Mer - Sanctions professionnelles - APPELANT Monsieur [O] [R] né le 25 juillet 1986 à Boulogne sur Mer, de nationalité française demeurant 29 rue Haffreingue - 62360 Saint-Etienne-au-Mont représenté par Me Virginie Levasseur, avocat au barreau de Douai assisté de Me Romain Giraud, avocat au barreau de Paris INTIMÉE SELARL RM&A, représentée par Me [I] [F], pris en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SARL Prite, désigné à cette fonction par jugement du tribunal de commerce de Boulogne-sur-Mer en date du 15 février 2017 ayant son siège social 5, place d'Angleterre - 62200 Boulogne-sur-Mer représentée par Me Stanislas Duhamel, avocat au barreau de Boulogne-sur-Mer En présence du Ministère Public, représenté par M. Christophe Delattre, substitut général entendu en ses observations orales, conformes à ses réquisitions écrites DÉBATS à l'audience publique du 30 mars 2022 tenue par Dominique Gilles magistrat chargé d'instruire le dossier qui, après rapport oral de l'affaire, a entendu seul les plaidoiries, les conseils des parties ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré (article 786 du code de procédure civile). Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe GREFFIER LORS DES DÉBATS : Valérie Roelofs COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ Véronique Renard, présidente de chambre Dominique Gilles, président Pauline Mimiague, conseiller ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 23 juin 2022 après prorogation du délibéré initialement prévu le 02 juin 2022 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Véronique Renard, président et Valérie Roelofs, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire. OBSERVATIONS ÉCRITES DU MINISTÈRE PUBLIC : Cf réquisitions du 07 mars 2022 notifiées aux parties ce même jour ORDONNANCE D E CLÔTURE DU : 23 mars 2022 **** La SARL Prites avait pour activité la peinture en bâtiments, le traitement des façades et l'isolation. Sur une assignation de l'URSSAF Nord Pas-de-Calais du 21 octobre 2016, en paiement de cotisations impayées depuis le 3ème trimestre 2015, la SARL Prites a été placée en redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Boulogne-sur-Mer du 16 décembre 2016, qui a définitivement fixé la date de cessation des paiements au 15 mars 2016. Un administrateur judiciaire avec mission d'assistance était désigné. Par jugement du 15 février 2017, le tribunal de commerce de Boulogne-sur-Mer a ouvert une procédure de liquidation judiciaire de la SARL Prites. Par acte extrajudiciaire du 12 octobre 2018, le liquidateur ès qualités a fait assigner le gérant de cette société, M. [R], devant le tribunal de commerce de Boulogne-sur-Mer, en condamnation au titre de la responsabilité pour insuffisance d'actif, à hauteur de la somme de 350'000 euros et en sanction commerciale, réclamant à son encontre une mesure de faillite personnelle d'une durée de 15 années. Par jugement du 7 mai 2021, le tribunal de commerce de Boulogne-sur-Mer a homologué la transaction intervenue sur le montant de l'obligation au titre de la responsabilité pour insuffisance d'actif, fixée à 60'000'euros, puis a disjoint l'action en sanction personnelle. C'est dans ces conditions que par jugement du 19 novembre 2021, le tribunal de commerce de Boulogne-sur-Mer a': - prononcé à l'encontre de M. [R] une mesure de faillite personnelle de quinze années'; - ordonné l'exécution provisoire'; - passé les dépens en frais privilégiés de procédure. Par déclaration reçue au greffe de la Cour le 25 novembre 2021, M. [R] a interjeté appel de ce jugement aux fins d'annulation et de réformation de celui-ci. Par acte extrajudiciaire du 22 décembre 2021, M. [R] a signifié à la SELARL [F] Mandataires et associés 'RM&A ès qualités la déclaration d'appel et l'avis de fixation. Par acte extrajudiciaire du 25 janvier 2022, M. [R] a signifié des conclusions au même liquidateur qui a constitué avocat le 15 février 2022. Par dernière conclusions déposées et notifiées par la voie électronique le 22 mars 2022 au liquidateur et au Ministère public de cour d'appel, M. [R] demande à la Cour de': - vu les articles L.653-1, L.653-2 et L.653-3 et R.661-1 du code de commerce'; - dire recevable ses conclusions d'appel'; - annuler le jugement entrepris pour défaut de communication à la défense des réquisitions du ministère public'; - subsidiairement et en tout état de cause, réformer le jugement entrepris en ce qu'il a prononcé une mesure de faillite personnelle de 15 années'; - statuant à nouveau, débouter le liquidateur de ses demandes de sanction personnelle et de toute autre prétentions'; - condamner le liquidateur aux dépens'; - à défaut, modérer la sanction qui ne saurait excéder l'interdiction de gérer à l'exclusion de la faillite personnelle. Par dernières conclusions déposées et notifiées par la voie électronique à M. [R] et au ministère public de cour d'appel le 16 février 2022, M. [I] [F] ès qualités prie la Cour de': - débouter l'appelant de ses demandes'; - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a prononcé une mesure de faillite personnelle contre M. [R] d'une durée de 15 années pour défaut de tenue d'une comptabilité régulière et poursuite abusive dans son intérêt personnel d'une activité déficitaire qui ne pouvait que conduire à la cessation des paiements de la SARL Prites'; - subsidiairement par réformation': - prononcer une mesure d'interdiction de gérer sur le fondement de l'article L.653-8 du code de commerce alinéas 2 et 3, en s'en rapportant à justice sur la durée'; - condamner M. [R] à lui payer 3'500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, dépens en sus, ces derniers pouvant être recouvrés selon l'article 699 du code de procédure civile. Par réquisitions écrites déposées le 7 mars 2022 et notifiées aux autres parties par la voie électronique, le Ministère Public de cour d'appel demande à la Cour de'confirmer le jugement entrepris sauf en ce qu'il a prononcé une mesure de faillite personnelle de quinze année et, en lieu et place, prononcer une interdiction de gérer de même durée. '

SUR CE

LA COUR ' Alors que M. [R] soutient que, «'sauf erreur de sa part'» et contrairement à ce qu'énonce le jugement entrepris dont il demande l'annulation, aucunes réquisitions du Ministère Public n'ont été lues à l'audience de première instance, il doit être rappelé que dès lors que ce moyen de nullité n'affecte pas l'exploit introductif d'instance, la Cour doit statuer sur l'entier litige qui lui est dévolu en vertu de l'article 562 du code de procédure civile et que, dès lors, l'examen de ce moyen est sans intérêt. Concernant la sanction commerciale, le liquidateur soutient que l'insuffisance d'actif est supérieure à 950'000'euros hors créances de l'AGS et fait valoir que la société débitrice a été créée en 2013, qu'elle a été en cessation des paiements dès le 15 mars 2016 et qu'elle a été placée en redressement judiciaire à la demande de l'URSSAF pour des cotisations impayées depuis le 3ème trimestre 2015. Le liquidateur expose à titre principal que la sanction infligée en première instance est justifiée au regard des fautes de gestion suivantes imputables à M. [R]': - avoir tenu de manière délibérée une comptabilité irrégulière dépourvue de sincérité, tel que retenu par l'administration fiscale'; - avoir abusivement poursuivi une activité déficitaire dans un intérêt personnel. A titre principal, il demande que la Cour ne tienne pas compte de la troisième faute de gestion retenue par les premiers juges, à savoir le défaut de déclaration de la cessation des paiements dans les 45 jours de sa date. A titre subsidiaire, le liquidateur considère que cette faute est établie et qu'elle peut justifier la condamnation à une interdiction de gérer. Pour s'opposer à cette appréciation et concernant le premier grief, M. [R] fait valoir que'la comptabilité est produite aux débats et a été tenue pour existante tant par l'administrateur que par les premiers juges. Toutefois, ce moyen est inopérant en ce que le tribunal de commerce a bien retenu la faute de gestion prise de la tenue d'une comptabilité irrégulière au regard des dispositions applicables et non celui de d'absence de comptabilité. M. [R] soutient ensuite que la procédure de rectification mise en 'uvre par l'administration fiscale, exclusivement invoquée par le liquidateur et exclusivement retenue par le tribunal de commerce, ne fait pas la preuve d'une comptabilité irrégulière de nature à justifier une mesure infamante telle la faillite personnelle. Il fait valoir à cet égard que, d'accord avec le liquidateur, il a contesté avec succès les conclusions de l'administration fiscale qui a émis un avis de dégrèvement pur et simple des impôts dont elle entendait obtenir le recouvrement, sans que la nouvelle mise en recouvrement annoncée par l'administration fiscale ait jamais été entreprise. Sur ce point, alors qu'il est constant que les premiers juges et l'administrateur se fondent exclusivement sur la procédure fiscale, selon laquelle l'administration a': - rejeté la comptabilité, - effectué une reconstitution du chiffre d'affaires taxable considérant que les éléments produits n'étaient pas sincères, - repris des déductions de TVA sans justificatifs pour les exercices clos en 2014 et 2015, - réhaussé l'imposition pour des charges non engagées dans l'intérêt de la société, au titre de 2014 et au titre de 2015, -réhaussé l'imposition au titre de biens qui auraient dû être immobilisés au titre de 2014 et au titre de 2015, - procédé à la reconstitution des bénéfices avec réhaussement en matière d'impôt sur les sociétés, au titre de 2014 et au titre de 2015, - appliqué des majorations, notamment pour manquement délibéré et des pénalités directement liées au défaut de tenue de comptabilité régulière, - rejeté, le 30 juin 2020, la réclamation contentieuse effectuée dans l'intérêt de la société débitrice, suivie par un avocat pour le compte du liquidateur ès qualités, M. [R] justifie cependant avoir fait l'objet d'un dégrèvement à hauteur de 100'000'euros de droits et de 5'752 euros de pénalités, correspondant à la totalité de l'avis de mise en recouvrement du 15 février 2018 visé dans le cadre de cette procédure contentieuse. Curieusement, le liquidateur n'a pas actualisé ses écritures sur ce point et ne répond pas à M. [R] sur l'incidence de ce dégrèvement. ' La Cour relève toutefois que l'avis de dégrèvement mentionne que celui-ci est un sursis de paiement, qu'il a été opéré «'pour des raisons purement techniques ne mettant pas en cause, sur le fond, le bien fondé des impositions concernées qui feront prochainement l'objet d'une nouvelle mise en recouvrement'». Si rien ne prouve que la mise en recouvrement annoncée a été effectuée, le Ministère Public de cour d'appel indique avoir interrogé l'expert-comptable de la société débitrice, M. [W] de la SARL SECCO, qui a pris la suite d'un autre cabinet d'expertise comptable, celui de M. [K] [S], M. [W] ayant précisé que la mission était celle d'une présentation des comptes, que la liasse fiscale close au 31 décembre 2015 était provisoire et que le bilan n'avait pu être clôturé en l'absence d'informations non transmises. Il est ainsi établi que, tandis qu'au titre de l'exercice 2016 les journaux d'achats et de travaux avaient été enregistrés, jusqu'à septembre seulement, le journal de banque ne l'avait été que jusqu'au mois de février 2016, en l'absence de toute autre élément de comptabilité. Le Ministère Public souligne également à juste raison, à la lumière du bilan économique et social de l'administrateur judiciaire, que les difficultés survenues entre l'appelant et l'expert-comptable de la société débitrice avaient été causées tant par le défaut de remise de pièces comptables que par le défaut de paiement de la rémunération du professionnel du chiffre. Au vu de ces éléments, la Cour doit retenir que la faute d'absence de tenue de comptabilité conformément aux obligations légales est dûment prouvée. S'agissant du deuxième grief pris de la poursuite abusive dans l'intérêt personnel de l'activité déficitaire de la société Prites, le liquidateur explique sans être démenti valablement que l'appelant a eu une attitude passive avant la date de cessation des paiements, ce qui a conduit à la poursuite de l'activité déficitaire, avec inscription de privilège par la Caisse de retraite des travaux publics pour 12'218,61 euros dès le 17 novembre 2015. La Cour peut s'assurer que cette somme était due depuis le 5 août 2015, selon l'état des inscriptions en pièce n°5 (et non 2016 comme indiqué par les conclusions du liquidateur à la suite d'une erreur matérielle). La société débitrice a ensuite été débitrice envers la même caisse de retraite, qui a inscrit un nouveau privilège pour 14'400,24 euros pour des sommes dues au 3 février 2016 (et non mars 2016 comme indiqué par les conclusions du liquidateur à la suite d'une erreur matérielle). Après la date de cessation des paiements, la même caisse de retraite a encore inscrit un privilège à hauteur de 16'338',56 euros, pour une somme due au 5 juillet 2016. La Cour relève le montant important des sommes qui restaient dues à cette caisse. Le chef d'entreprise a été nécessairement conscient de ces impayés dès qu'il s'est abstenu de les payer. En outre, le liquidateur souligne à juste titre qu'en avril 2016, il restait dû plus de 50'000'euros à FS Intérim, prestataire de main d'oeuvre. Il s'agit également d'une somme importante qui appelait une décision du chef d'entreprise, lequel n'en allègue aucune, alors qu'il ne peut prétendre valablement avoir été ignorant de ce qu'un prestataire de main d''uvre n'était pas payé. L'état de cessation des paiements étant datée du 15 mars 2016, les comptes 2015 établis par M. [S] et produits par M. [R] démontrent une situation déficitaire à fin 2015 (de 11'830 euros). La situation comptable au 30 septembre 2016, produite en pièce 2-3 de M. [R] et apparemment établie par M. [S] qui ne l'a pas signée, ne comporte pas de bilan mais seulement un compte de résultat et, bien qu'elle fasse état d'un bénéfice comptable, ne prouve rien, alors que le tribunal, dans le jugement définitif de liquidation judiciaire, a retenu que la situation était devenue irrémédiablement compromise depuis le placement en redressement judiciaire.' Concernant la dette envers l'URSSAF, M. [R] ne soutient pas valablement que ce passif était le corollaire des nouveaux marchés, dès lors que rien ne démontre qu'il était animé par un sérieux espoir de retour à une situation in bonis. Au contraire du bon état d'esprit qui aurait été de rigueur, compte tenu de la situation financière dégradée connue du chef d'entreprise, celui-ci a multiplié les attitudes inadaptées, même après l'ouverture du redressement judiciaire. Ainsi, le jugement entrepris a retenu des faits graves de sa part, relevés par l'administrateur, qui ne sont pas valablement contestés. A ce titre, le Ministère Public et le liquidateur soulignent à juste raison que trois chèques sans provision ont été établis par le chef d'entreprise après l'ouverture du redressement judiciaire, M. [R] les ayant émis au mépris de l'obligation de faire contresigner les chèques par l'administrateur. En outre, il est établi que M. [R] a poursuivi l'activité déficitaire avant l'ouverture de la procédure collective, alors que les assurances de responsabilité professionnelle, dont l'assurance garantie décennale ' essentielle pour les activités liées à la construction -, et même l'assurance automobile, avaient été résiliées. Le tribunal de commerce, dans son rôle de juridiction consulaire, a fustigé à juste raison un tel comportement, expliquant que ces faits enlevaient beaucoup de crédibilité aux affirmations du gérant, qui avec aplomb semble avoir réponse à tout mais qui, après vérification, multiplie les approximations et les demi-vérités sans se rendre compte de la gravité de la situation. Les premiers juges doivent être approuvés d'avoir retenu que ces faits constituent «'un manque de discernement impardonnable'pour un dirigeant'». Or, ces faits, en partie antérieurs à l'ouverture de la procédure collective, révèlent néanmoins l'attitude du gérant lorsque celui-ci, malgré la connaissance indubitable de la gravité de la situation déficitaire, qu'il connaissait au travers des impayés anciens non régularisés antérieurement à l'ouverture du redressement judiciaire, a néanmoins poursuivi l'activité, ce bien qu'il ait eu conscience des préjudices subis de ce fait par ses créanciers, que ceux-ci soient caisse de retraite, organisme social, prestataires de main d''uvre, ou encore clients. Sous ce dernier égard, alors que dès le rapport initial de l'administrateur, celui-ci notait que la réalité du compte client valorisé par le dirigeant devait être vérifiée, il est établi qu'un nombre significatif de syndics de copropriété représentant les clients des prestations fournies par la société débitrice ont contesté la qualité de ces prestations, prétendant de ce fait ne pas devoir les sommes facturées dont le dirigeant s'était prévalu dans ses prévisions de chiffre d'affaires et de trésorerie. 'Or, un chef d'entreprise qui poursuit une activité déficitaire, sans espoir sérieux de sortie de retour à la rentabilité et sans égard pour la situation de l'ensemble de ses partenaires, tel que déjà indiqué, le fait dans un but strictement personnel. En outre, l'administration fiscale a reproché à M. [R], alors qu'il n'était pas possesseur à titre personnel d'un véhicule entre le 1er janvier 2014 et le 31 décembre 2015, d'avoir néanmoins passé en charges déductibles de la société débitrice des factures d'entretien d'un tel véhicule, considérant qu'il s'agissait là en réalité de revenus distribués. Dans le cadre de la présente instance, M. [R] continue à affirmer qu'il utilisait bien un véhicule personnel mais sans en justifier davantage, tout en faisant valoir qu'il n'était pas sa propriété. Le dégrèvement opéré et déjà mentionné ne fait pas disparaître un tel grief qui est établi. La défense de M. [R] sur ce point, qui ne se reproche en définitive que le manquement à un formalisme, illustre son incompréhension des tâches incombant au chef d'entreprise. L'administration fiscale a également reproché à M. [R] d'avoir acheté sur le compte de la société débitrice du mobilier et des appareils ménagers pour équiper une maison louée par le chef d'entreprise à la société débitrice, sans justifier que ce fût dans l'intérêt de celle-ci. M. [R] allègue dans le cadre de la présente instance, mais sans en justifier, que la maison était «'louée ou mise à disposition'» de la société débitrice et que celle-ci, «'locataire'», avait légitimement supporté le coût du mobilier pour garnir cette maison qui aurait été louée à certains salariés de sous-traitants étrangers, en conformité avec l'objet social de la société. La Cour considère que dès lors que rien dans les rapports entre la société débitrice et les sous-traitants de ces derniers ou les salariés de ces derniers ne démontre que la société débitrice y a été partie et dès lors que rien ne démontre non plus que M. [R] ait jamais confié à la société débitrice l'occupation de ce logement, le grief retenu par les premiers juges et pris de l'intérêt personnel de l'appelant est bien démontré. Le dégrèvement opéré et déjà mentionné ne fait pas disparaître un tel grief. La Cour doit cependant tenir compte de la modicité de ces dépenses d'ameublement et d'équipements ménagers. Alors que M. [R] s'est abstenu de toute comptabilité régulière après l'exercice 2015, il est mal fondé à s'en prévaloir pour soutenir que les faits qui lui sont reprochés concernant son intérêt personnel sont antérieurs à la cessation des paiements alors que, tout au contraire, ces faits 'dont rien n'indique qu'ils auraient cessé - ont motivé la poursuite de l'activité déficitaire. Il découle de ce qui précède que les faits reprochés à M. [R] excèdent la simple négligence administrative, née de la décision légitime de se concentrer sur la recherche de nouveaux marchés, qu'il allègue avoir prise pour remédier aux difficultés financières nées selon lui de la croissance rapide de l'entreprise. La faute de poursuite abusive et dans son intérêt personnel de l'activité déficitaire de la société Prites est bien établie. Ces fautes autoriseraient la Cour à prononcer la faillite personnelle qui, toutefois, ne sera pas retenue, le jugement étant réformé sur ce seul point, dès lors que l'objectif poursuivi par le législateur en édictant les sanctions commerciales sera suffisamment rempli en l'espèce par la mise à l'écart durable de M. [R] de la vie des affaires, ce qui sera utilement réalisé par une mesure d'interdiction de gérer. En outre, une telle mesure est d'autant plus justifiée qu'elle est la sanction exclusive prévue pour la faute qu'il a également commise et qui résulte de ce qui précède, pour avoir omis en connaissance de cause de déclarer la cessation des paiements de la société Prites dans les 45 jours de sa date. Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a imputé cette faute de gestion à M. [R]. Tenant compte de la gravité des faits et de l'absence de toute sérieuse prise de conscience de M. [R], entraînant la nécessité de le mettre à l'écart durablement de toute responsabilité de chef d'entreprise, l'interdiction de gérer sera fixée à 15 années. Pour le surplus, le jugement sera confirmé. Alors que M. [R] n'a pas été condamné au titre de l'article 700 du code de procédure civile en première instance, en équité, il versera au liquidateur ès qualités sur ce même fondement et en appel une somme dont le montant sera précisé au dispositif de la présente décision. M. [R] sera condamné aux dépens d'appel. ' '

PAR CES MOTIFS

' Réforme le jugement entrepris, mais seulement en ce qu'il a prononcé la faillite personnelle de M. [R] ; Confirme pour le surplus ; Statuant de nouveau sur le chef réformé et y ajoutant, Condamne M. [R] à une interdiction de gérer d'une durée de 15 années ; Ordonne l'accomplissement des formalités de publicité prévues par la loi ; Condamne M. [R] à payer au liquidateur ès qualités une somme de 2'000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en appel ; Condamne M. [R] aux dépens d'appel, qui pourront être recouvrés conformément à l'article 699 du code de procédure civile. ' Le greffierLa présidente Valérie RoelofsVéronique Renard '