INPI, 6 octobre 2023, OP 22-4477

1 OP22-4477 6 octobre 2023 DÉCISION STATUANT SUR UNE OPPOSITION **** LE DIRECTEUR GENERAL DE L'INSTITUT NATIONAL DE LA PROPRIETE INDUSTRIELLE ;

Vu le

Code de la propriété intellectuelle et notamment ses articles L 411-4, L 411-5, L 712-3 à L 712-5-1, L 712-7, L-713-2, L 713-3, R 411-17, R 712-13 à R 712-19, R 712-21, R 712-26 et R 718- 2 à R 718-5 ; Vu l'arrêté du 24 avril 2008 modifié, relatif aux redevances de procédure perçues par l'Institut national de la propriété industrielle ; Vu la décision modifiée n° 2014-142 bis du Directeur Général de l'Institut National de la Propriété Industrielle relative aux conditions de présentation et au contenu du dossier des demandes d'enregistrement de marques ; Vu la décision n° 2019-158 du Directeur Général de l'Institut National de la Propriété Industrielle relative aux modalités de la procédure d'opposition à enregistrement d'une marque.

I.- FAITS ET PROCÉDURE

Monsieur K B G a déposé le 23 août 2022, la demande d'enregistrement n° 22 4 892 729 portant sur la dénomination verbale KAIROS. Le 15 novembre 2022, la société YVES SAINT LAURENT PARFUMS (société par actions simplifiée), a formé opposition à l'enregistrement de cette marque, sur le fondement du risque de confusion, sur la base de la marque antérieure KOUROS déposée le 20 septembre 1993, régulièrement renouvelée et enregistrée sous le n° 93 484 179. L'opposition a été notifiée au titulaire par courrier du 19 décembre 2022 sous le n° 22-4477. Cette notification l'invitait à présenter des observations en réponse à l'opposition dans un délai de deux mois à compter de sa réception. Au cours de la phase d'instruction, les parties ont présenté des observations écrites. A cette occasion, le titulaire de la demande d'enregistrement contestée a invité la société opposante à démontrer l'usage sérieux de la marque antérieure invoquée. Des pièces ayant été présentées à l'Institut par la société opposante, l'Institut les a notifiées au titulaire de la demande d'enregistrement contestée. A l'issue de tous les échanges, la phase d'instruction a pris fin, ce dont les parties ont été informées. Le titulaire de la demande a procédé à un retrait partiel de sa demande d'enregistrement, inscrit au Registre national des marques le 4 mai 2023 sous le n° 0884488. Une copie de ce retrait a été transmise à la société opposante par l'Institut, en application du principe du contradictoire. Au surplus, le titulaire de la demande d'enregistrement a transmis à l'Institut une seconde demande de retrait partiel reçue à l'Institut en date du 2 août 2023. Toutefois, cette demande comprenant un ajout de produits constituait une extension de la portée du dépôt prohibée par l'article R.712-11 3° du Code de la propriété intellectuelle. Ainsi, l'Institut a transmis une notification au titulaire de la demande d'enregistrement lui indiquant que ce retrait étant irrégulier, il ne serait donc pas inscrit au Registre national des marques.

II.- DÉCISION

1. À TITRE LIMINAIRE, SUR LA RECEVABILITÉ DE L'OPPOSITION Le titulaire de la demande d'enregistrement contestée considère que l'opposition doit être déclarée irrecevable en faisant valoir que « (...) l'Opposant n'avait pas fourni certaines informations pourtant requises par l'INPI au sein du formulaire d'opposition. Il s'agit notamment de la date du renouvellement de la marque antérieure servant de base à l'opposition, ainsi que la publication dudit renouvellement ». Il ajoute que « la Requérante n'a pas satisfait à l'une des conditions de recevabilité de l'opposition ». L'article R 712-14 du Code de la propriété intellectuelle dispose que « L'opposition est présentée par écrit dans les conditions prévues par la décision mentionnée à l'article R 712-26. Elle précise suivant les modalités fixées par décision du directeur général de l'Institut national de la propriété industrielle. Elle comprend : 1° L'identité de l'opposant, ainsi que les indications propres à établir l'existence, la nature, l'origine et la portée de ses droits. [...] Les pièces et informations susmentionnées doivent être fournies dans le délai prévu à l'article L. 712-4. Toutefois, l'exposé des moyens mentionné au 3° et les pièces apportées au soutien des informations mentionnées aux 1°, 2° et 5° peuvent être fournis dans un délai supplémentaire d'un mois suivant l'expiration du délai susvisé, dans les conditions précisées par décision du directeur général de l'Institut national de la propriété industrielle, sous réserve que l'opposant n'étende pas la portée de l'opposition ni n'invoque d'autres droits antérieurs ou d'autres produits ou services que ceux invoqués à l'appui de l'opposition ». Aux termes des dispositions de l'article R. 712-15 du Code de la propriété intellectuelle : « Est déclarée irrecevable toute opposition (...) non-conforme aux conditions prévues aux articles R. 712-13 et R. 712-14 ». A cet égard, l'article 4 II-1° a) de la décision du Directeur Général de l'Institut National de la Propriété Industrielle n° 2019-158 du 11 décembre 2019 prévoit que « L'opposant fournit, au plus tard dans un délai d'un mois à compter de l'expiration du délai prévu à l'article L. 712-4 du Code précité : 1° Au titre des pièces apportées au soutien des indications propres à établir l'existence, la nature, l'origine et la portée de ses droits : a) Si l'opposition est fondée sur l'atteinte à une marque antérieure, une copie de la marque antérieure, dans son dernier état, ou tout document équivalent mettant en évidence, le cas échéant, l'incidence d'une renonciation, limitation ou cession partielle et, dans le cas où le bénéfice d'une date de priorité est invoqué, une copie de la demande sur laquelle est fondée cette priorité ». En l'espèce, la société opposante a fondé son opposition sur la base de la marque verbale antérieure KOUROS déposée le 20 septembre 1993, régulièrement renouvelée et enregistrée sous le n° 93 484 179. Le 15 novembre 2022, le jour où elle a formé opposition, la société opposante a fourni une copie de la marque antérieure, du certificat d'enregistrement, du renouvellement « effectué pour l'intégralité des produits (…) de l'enregistrement concerné » publié au Bulletin officiel de la propriété industrielle n° 03/43 du 24 octobre 2003. Ainsi, ces documents permettent bien d'apprécier l'existence, la nature, l'origine et la portée des droits de la société opposante. En effet, ils comportent la date de dépôt, le numéro d'enregistrement, le nom du titulaire actuel, ainsi que ses coordonnées postales, la liste exacte des produits revendiqués et la classe correspondante. En tout état de cause, contrairement à ce que soutient le titulaire de la demande d'enregistrement, le numéro du Bulletin officiel de la propriété industrielle dans lequel le dernier renouvellement a été publié, à savoir 2013-31, ressort clairement du récapitulatif de l'opposition en rubrique 6 « Fondements de l'opposition ». Il y a lieu ainsi de considérer que l'ensemble des documents et informations transmises par la société opposante constituait, en l'espèce, la copie de la marque antérieure dans son dernier état. Au regard des pièces accompagnant l'acte d'opposition, le titulaire de la demande d'enregistrement peut donc apprécier l'existence, la nature, l'origine et la portée réelle des droits invoqués sur cette marque, tant à l'égard des produits revendiqués par celle-ci, qu'à l'égard des renouvellements de la marque antérieure invoquée. Par conséquent, ayant été formée dans les formes et conditions prescrites, l'opposition est recevable. 2. AU FOND A. Sur les preuves d'usage de la marque antérieure invoquée Conformément à l'article L.712-5-1 du Code de la propriété intellectuelle, sur requête du titulaire de la demande d'enregistrement, l'opposant apporte la preuve qu'au cours des cinq années précédant la date de dépôt ou la date de priorité de la demande d'enregistrement contestée, la marque antérieure a fait l'objet d'un usage sérieux dans les territoires où elle est protégée au regard des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée et sur lesquels l'opposition est fondée, ou qu'il existe de justes motifs pour le non-usage. La marque antérieure peut faire l'objet d'une demande de preuve de l'usage si, à cette date, elle était enregistrée depuis cinq ans au moins. En vertu de cette même disposition, à défaut d'une telle preuve, l'opposition est rejetée. L'article L.714-5 du Code précité précise qu' « est assimilé à un usage [sérieux] [....] : 1° L'usage fait avec le consentement du titulaire de la marque [...] 3° L'usage de la marque par le titulaire ou avec son consentement, sous une forme modifiée n'en altérant pas le caractère distinctif, que la marque soit ou non enregistrée au nom du titulaire sous la forme utilisée ». Aux termes de l'article L.712-5-1 in fine du Code susvisé, « Aux fins de l'examen de l'opposition, la marque antérieure n'est réputée enregistrée que pour ceux des produits ou services pour lesquels un usage sérieux a été prouvé ou de justes motifs de non-usage établis ». En l'espèce, dans ses premières observations en réponse à l'opposition, le titulaire de la demande d'enregistrement contestée a invité la société opposante à produire des pièces propres à établir que la déchéance de ses droits pour défaut d'exploitation de la marque antérieure invoquée à l'appui de l'opposition n'était pas encourue « en relation avec l'ensemble des produits servant de base à l'opposition ». Il convient donc de statuer sur les preuves d'usage à l'égard de la marque antérieure KOUROS n° 93 484 179 pour les produits suivants : « Parfum, eau de parfum, eau de toilette, lait, crème, lotion et poudre parfumées pour le corps, gel de bain et de douche, savon de toilette, déodorant corporel, cosmétiques, huiles essentielles ». Suite à cette invitation qui lui a été notifiée le 22 février 2023, la société opposante disposait d'un délai d'un mois à compter de la réception de ce courrier pour fournir ces pièces, soit jusqu'au 3 avril 2023. Des pièces ont été fournies par la société opposante dans le délai imparti. En réponse à ces preuves d'usage, le titulaire de la demande d'enregistrement réplique : « nous n'avons reçu que des preuves concernant les parfums, laissant ainsi planer des doutes sur la réalité de l'exploitation de la marque pour les autres produits couverts par l'opposition ». Appréciation de l'usage sérieux de la marque antérieure invoquée Il est constant qu'une marque fait l'objet d'un usage sérieux lorsqu'elle est utilisée conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l'identité d'origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et services, à l'exclusion d'usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque. Il convient de prendre en considération, dans l'appréciation du caractère sérieux de l'usage de la marque, l'ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de son exploitation commerciale, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l'étendue et la fréquence de l'usage de la marque (CJUE,11 mars 2003, Ansul, C 40/01). Pour examiner le caractère sérieux de l'usage des marques antérieures, il convient de procéder à une appréciation globale en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d'espèce. En effet, l'usage sérieux d'une marque ne peut être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent un usage effectif et suffisant de la marque sur le marché concerné. La preuve de l'usage doit ainsi porter sur la période, le lieu, l'importance et la nature de l'usage qui a été fait de la marque en relation avec les produits ou services pertinents. En l'espèce, la date de dépôt de la demande contestée est le 23 août 2022. La société opposante est donc tenue de prouver que la marque antérieure KOUROS n° 93 484 179 a fait l'objet d'un usage sérieux en France au cours de la période de cinq ans précédant cette date, soit du 23 août 2017 au 23 août 2022 inclus, pour l'ensemble des produits invoqués à l'appui de l'opposition, à savoir : « Parfum, eau de parfum, eau de toilette, lait, crème, lotion et poudre parfumées pour le corps, gel de bain et de douche, savon de toilette, déodorant corporel, cosmétiques, huiles essentielles ». Afin d'établir l'usage sérieux de la marque antérieure pour les produits précités, la société opposante a produit, dans le délai imparti, les preuves d'usage suivantes : • Documents concernant l'histoire du parfum KOUROS, qui attestent de l'existence de la marque KOUROS depuis 1981 et de son caractère iconique (Annexe 1) : Article issu de la série d'été du Figaro « Une année, un parfum », par J C, publié le 28/07/2012 et mis à jour le 15/09/2020, intitulé « 1981, Kouros d'Yves Saint Laurent » ;  Article publié sur Hulton Archive au sein duquel il est indiqué « K comme Kouros Pour le lancement en 1981 de son nouveau parfum pour homme, Kouros, Yves Saint Laurent fait danser Noureev à l'Opéra-Comique devant 1200 personnes » ;  Article publié sur Fragrantica intitulé « Yves Saint Laurent parfums et eaux de Cologne » au sein duquel sont répertoriés plusieurs produits de la marque KOUROS, notamment Body Kouros, Kouros Cologne Sport, Kouros Cologne Sport Eau d'été Summer Fragrance, Kouros Eau d'été 2002, Kouros Eau d'été 2005, Kouros Eau de Toilette Tonique 2011, Kouros Fraicheur. • Extraits de sites Internet de points de vente en France, commercialisant le parfum KOUROS, accompagnés de photos de linéaires de trois distributeurs à Boulogne- Billancourt - Marionnaud / Sephora / Nocibe (Annexe 2) ; • Articles de presse attestant de la continuité de la vente de KOUROS, y compris ces dernières années, et de sa célébrité (Annexe 3) :  Article publié sur le site Internet marieclaire.fr relatif aux « Parfums célèbres » parmi lesquels figurent les « Parfums Yves Saint Laurent » et au sein duquel il est notamment indiqué que la « Maison de couture connue dans le monde entier, Yves Saint Laurent s'illustre aussi avec ses nombreuses fragrances » et que « Plusieurs autres nouveaux parfums sortent dans les années 1980, comme "Kouros", dédié à l'homme triomphant » ;  Article publié sur le site Internet leparisien.fr intitulé « Les parfums mythiques : Kouros par Yves Saint Laurent » relatif à l'histoire du parfum, son lancement, ses caractéristiques et notes olfactives. Il y est notamment indiqué : « De nos jours, Kouros d'Yves Saint Laurent est encore très plébiscité et continue de séduire. Le flacon, au design très épuré, n'a pas changé depuis les années 1980. Sa forme élancée et sa blancheur rappellent les colonnes de marbre. Ce parfum est une source d'inspiration puisque plusieurs éditions limitées sont sorties. La maison Yves Saint Laurent a également décidé de lancer deux eaux de toilette dans la lignée de Kouros : Body Kouros en 2000 et Kouros Silver en 2015. Les valeurs véhiculées par le parfum originel sont les mêmes : puissance, gloire et courage (…) » ;  Article publié sur le site Internet femina.fr intitulé « Notre sélection de parfums classiques revisités pour hommes » au sein duquel il est indiqué « C'est à partir des années 70 que l'intensité virile domine, dans l'esprit de Kouros, d'Yves Saint Laurent. Puis, pour se démarquer, les jus masculins se sont intensifiés jusqu'à l'extrême » ;  Article publié sur le site Internet leparisien.fr intitulé « Les égéries des parfums de la marque Yves Saint Laurent » au sein duquel il est fait référence à « Un parfum mythique : Kouros » ;  Article publié le 27/04/2015 intitulé « Kouros Silver d'Yves Saint Laurent, le parfum d'un nouveau dieu », relatif à l'histoire du parfum Kouros, où il est notamment indiqué : « Février 1981. Kouros d'Yves Saint Laurent fait l'effet d'une bombe dans le petit monde des parfums masculins (…) Avril 2015, l'histoire se réinvente. Kouros Silver, troisième volet de cette saga olfactive, installe le parfum mythique dans une modernité à multiples facettes » ;  Article publié sur le site Internet LeGuideMarieClaire, mis à jour le 09/06/2022, intitulé « Kouros d'Yves Saint Laurent » au sein duquel il est indiqué : « 1981, Yves Saint Laurent désire concentrer tout ce qu'il a vu lors d'un voyage en Grèce dans un jus incarnant l'homme courageux et séducteur. Pari réussi avec "Kouros" (…) Kouros, un flacon au design épuré » ;  Article publié sur le site Internet Marie France le 04/07/2015, mis à jour le 06/06/2016 intitulé « Histoire d'un parfum : Kouros » ;  Article publié sur le site Internet The Good Life Business & Lifestyle le 30/04/2021 intitulé « Parfums : le « made in France » en 10 fragrances » parmi lesquelles figurent Kouros d'Yves Saint Laurent où il est notamment indiqué que : « La légende raconte qu'Yves Saint Laurent avait souhaité recréer l'odeur des draps après une nuit d'amour... P B, qui signa pour le couturier ce qui allait devenir un immense succès, expliqua qu'il s'agissait de «l'un des parfums les plus audacieux qu'il [lui] ait été donné de faire » » ;  Article publié sur le site Internet Osmoz.fr le 12/03/2022 concernant le « Meilleur parfum homme de tous les temps, la sélection de l'année » au sein de laquelle figure celui d' « Yves Saint Laurent Kouros eau de toilette : un parfum inspiré des dieux de la Grèce antique » ;  Article publié sur le site Internet Masculin.com le 27/08/2021 intitulé « Quel parfum pour un homme de 20/30/40... ans ? » parmi lesquels figurent un « Autre indémodable, Kouros d' Yves Saint-Laurent , sorti en 1981. Il reste le parfum d'un « dieu vivant » » ;  Article publié sur le site Internet L'Express le 06/03/2019 intitulé « Parfums Libres » où il est notamment fait référence au parfum Kouros : « Ainsi se sont développées les familles boisées, fougère ou cuir, puissantes et masculines (Kouros d'Yves Saint Laurent, en 1981) » ;  Article publié sur le site Internet Femina le 04/06/2022 intitulé « Notre sélection de parfums classiques revisités pour hommes » parmi lesquels figurent celui d'Yves Saint Laurent, Kouros ;  Article publié sur le site Internet Cosmopolitan le 03/05/2019 intitulé « Quel parfum pour quel Homme » où il est notamment fait référence au parfum Kouros dans la catégorie : « Les fragrances pour hommes virils » ;  Article publié sur le site Internet Biba le 04/02/2022 intitulé « Saint-Valentin : Des parfums envoutants conseillés par une pro ! » où il est notamment indiqué : « Valeurs sûres, Kouros et L'homme de Yves Saint-Laurent, s'adressent aux hommes à la fois sensuels et sûrs d'eux ». • Chiffres de vente de Kouros en France de 2019 à 2023 (Annexe 4) ; • 22 factures de vente de produits KOUROS en France de 2018 à 2022 ; dans ces factures, les produits KOUROS sont référencés sous le code « KRS » (Annexe 5). Sur la période pertinente Les pièces listées précédemment sont majoritairement datées dans la période pertinente et notamment les factures, articles de presse et publicitaires et chiffres de vente, de sorte que la société opposante a fourni des preuves de l'usage de la marque antérieure dans la période requise. Sur le lieu de l'usage En ce qui concerne la marque antérieure KOUROS n° 93 484 179, les preuves doivent démontrer l'usage de ces marques sur le territoire français. En l'espèce, les documents sont rédigés en français. En outre, les factures portent sur des ventes réalisées en France, adressés à des distributeurs domiciliés en France et libellées en euros. De plus, les articles de presse et publicitaires sont rédigés en langue française, ce qui démontre à tout le moins un usage à destination d'un public français. Sur la nature de l'usage En l'espèce, les pièces transmises par la société opposante font état d'un usage de la marque antérieure KOUROS n° 93 484 179 à titre de marque, tant sous sa forme verbale que sous une forme complexe, associée à d'autres éléments verbaux. Ainsi, dans les pièces communiquées par la société opposante, et tout particulièrement les factures, articles de presse et publicitaires, il est possible de voir la marque antérieure présentée notamment sous les formes complexes suivantes : • • KRS EDT VAPO 100ML • KRS EDT VAPO 50ML Ces éléments apparaissent notamment sur les factures communiquées par la société opposante afin d'identifier les produits vendus. Il convient à cet égard de rappeler qu'aux termes de l'article L.714-5 3° du Code de la propriété industrielle, est considéré comme un usage sérieux, « l'usage de la marque, par le titulaire ou avec son consentement, sous une forme modifiée n'en altérant pas le caractère distinctif, que la marque soit ou non enregistrée au nom du titulaire sous la forme utilisée ». En l'espèce, l'utilisation de la marques antérieure KOUROS n° 93 484 179 sous une forme complexe et l'ajout de séquences dépourvues de caractère distinctif (EAU DE TOILETTE, SILVER, BODY, EDT VAPO 100ML / 50ML…), en ce qu'ils désignent une caractéristique des produits en cause, ne viennent pas altérer le caractère distinctif de la marque antérieure invoquée. De plus, outre la position dominante de la dénomination KOUROS au sein des pièces transmises, les éléments de couleurs et les mentions d'étiquetages ne viennent pas altérer le caractère distinctif de la marque antérieure invoquée. En outre, si l'ensemble des 22 factures fournies (Annexe 5), éditées entre 2018 et 2022, ne mentionnent pas explicitement la marque antérieure KOUROS, mais mentionnent la référence « KRS », généralement suivie de l'indication « EDT VAPO 100ML / 50ML », ces éléments associés avec les autres pièces transmises, conduisent à admettre un usage de la marque antérieure afin de désigner des parfums. En conséquence, la société opposante a apporté des éléments prouvant l'usage de la marque antérieure sous des formes qui n'en altèrent pas le caractère distinctif. Sur l'importance de l'usage La question de savoir si un usage est quantitativement suffisant pour maintenir ou créer des parts de marché pour les produits ou les services protégés par la marque dépend ainsi de plusieurs facteurs et d'une appréciation au cas par cas. Les caractéristiques de ces produits ou de ces services, la fréquence ou la régularité de l'usage de la marque, le fait que la marque est utilisée pour commercialiser l'ensemble des produits ou des services identiques de l'entreprise titulaire ou simplement certains d'entre eux, ou encore les preuves relatives à l'usage de la marque que le titulaire est à même de fournir, sont au nombre des facteurs qui peuvent être pris en considération (CJUE, Ordonnance du 27 janvier 2004, La mer technology, C-259 /02). Il n'est pas nécessaire que l'usage de la marque soit toujours quantitativement important pour être qualifié de sérieux, car une telle qualification dépend des caractéristiques du produit ou du service concerné sur le marché correspondant (11/03/2003, C-40/01, Minimax, EU:C:2003:145, § 39). En l'espèce, la société opposante a fourni plusieurs factures, articles de presse et publicitaires, chiffre d'affaires réalisés, afin de démontrer l'importance de l'usage, sur lesquelles apparaissent les produits vendus sous la marque antérieure invoquée KOUROS ainsi que des ventes de produits portant sur la marque antérieure sous des formes qui n'en modifient pas son caractère distinctif, comme précédemment démontré. Ces éléments, datés de 2015 à 2022, démontrent l'exploitation de la marque antérieure de manière continue depuis 2017 en France et pour des volumes importants, contrairement à ce qu'affirme le titulaire de la demande d'enregistrement. Ainsi, les pièces transmises précitées, telles que précédemment énumérées, fournissent des indications suffisantes concernant le volume commercial, la portée territoriale, la durée, la fréquence et la nature de l'usage effectif qui a été fait de la marque antérieure par la société opposante au cours de la période pertinente. Sur l'usage pour les produits enregistrés Il convient de préciser que les preuves d'usage fournis doivent être analysées en combinaison dans le cadre d'une appréciation globale, et non séparément. Il convient de rappeler que la preuve de l'usage sérieux doit porter sur chacun des produits précités de la marque antérieure invoquée au titre de l'opposition. Il importe, en outre, d'apprécier de manière concrète, principalement au regard des produits pour lesquels le titulaire d'une marque a apporté la preuve de l'usage de sa marque, si ceux- ci constituent une sous-catégorie autonome par rapport aux produits relevant de la classe de produits concernée, de manière à mettre en relation les produits pour lesquels l'usage sérieux de la marque a été prouvé avec la catégorie des produits couverts par l'enregistrement de cette marque (CJUE, 22 octobre 2020 C-720/18 et C-721/18, point 41 ; CJUE 16 juillet 2020, C-714/18 P, point 46). Le titulaire de la demande d'enregistrement reconnaît l'usage de la marque antérieure au moins pour le « parfum » mais doute de l'exploitation de la marque antérieure pour l'ensemble des produits restants, à savoir les produits suivants : « eau de parfum, eau de toilette, lait, crème, lotion et poudre parfumées pour le corps, gel de bain et de douche, savon de toilette, déodorant corporel, cosmétiques, huiles essentielles ». Il n'est pas contesté que les preuves transmises par la société opposante démontrent un usage de la marque antérieure KOUROS au moins pour le « parfum ». Il convient alors de déterminer si l'usage pour le « parfum » permet de démontrer l'usage de la marque antérieure pour les produits restants, à savoir les produits suivants : « eau de parfum, eau de toilette, lait, crème, lotion et poudre parfumées pour le corps, gel de bain et de douche, savon de toilette, déodorant corporel, cosmétiques, huiles essentielles », et notamment de déterminer s'ils constituent une sous-catégorie autonome du « parfum ». Le critère essentiel aux fins de la définition d'une sous-catégorie autonome de produits est constitué du critère de la finalité et de la destination des produits ou des services en cause (CJUE du 22 octobre 2020, C-720/18, point 41, précité). A cet égard, ainsi que le précise la CJUE « lorsque les produits visés par une marque revêtent, comme souvent, plusieurs finalités et destinations, il ne saurait être procédé à la détermination de l'existence d'une sous-catégorie distincte de produits en prenant en considération, isolément, chacune des finalités que ces produits peuvent avoir, une telle approche ne permettant pas d'identifier de manière cohérente des sous-catégories autonomes et ayant pour conséquence de limiter excessivement les droits du titulaire de la marque » (CJUE du 22 octobre 2020, C- 720/18, point 47). Il ressort de l'ensemble des documents fournis par la société opposante que la marque antérieure invoquée a fait l'objet d'un usage sérieux notamment pour du parfum, de l'eau de parfum et de l'eau de toilette, lesquels font partie intégrante des cosmétiques, comme en atteste la définition du terme cosmétiques : « Se dit de toute préparation non médicamenteuse destinée aux soins du corps, à la toilette, à la beauté » (Larousse). En l'espèce, les éléments fournis par la société opposante (Annexes 1 à 5) démontrent l'usage de la marque antérieure pour des parfums qui relèvent des produits cosmétiques tels que précédemment définis. Il convient dès lors de considérer que l'usage de la marque antérieure a été également démontré pour les « cosmétiques ». Ainsi, la société opposante a justifié d'un usage sérieux de la marque antérieure KOUROS au moins pour les produits suivants : « Parfum, eau de parfum, eau de toilette, cosmétiques ». En conséquence, il convient de limiter les produits de la marque antérieure invoquée, à l'appui de la présente opposition, aux produits pour lesquels la société opposante a justifié d'un usage sérieux de cette marque antérieure, pour la période et le territoire pertinents, à savoir les produits suivants : « Parfum, eau de parfum, eau de toilette, cosmétiques ». Conclusion sur l'usage sérieux Les pièces fournies par la société opposante et listées ci-dessus démontrent un usage sérieux pendant la période pertinente et sur le territoire français de la marque antérieure au moins pour les produits suivants : « Parfum, eau de parfum, eau de toilette, cosmétiques ». A cet égard, les arguments du titulaire de la demande d'enregistrement visant à écarter individuellement les pièces qui ont été retenues par l'Institut comme justifiant l'usage sérieux de la marque antérieure ne sauraient être retenus, dès lors que, dans le cadre d'une appréciation globale, les pièces doivent être examinées conjointement. Ainsi, les pièces fournies entrent dans la période à prendre en considération et concernent le territoire pertinent, à savoir la France. Elles contiennent également des informations suffisantes concernant le volume commercial de l'usage, sa durée et sa fréquence. En conséquence, la marque antérieure est réputée enregistrée dans le cadre de la procédure d'opposition au moins pour les produits précités. B. Sur le risque de confusion Le risque de confusion s'entend du risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d'entreprises liées économiquement. Le risque de confusion comprend le risque d'association. L'existence d'un risque de confusion doit être appréciée globalement en tenant compte de nombreux facteurs qui incluent la similitude des signes, la similitude des produits et services, le caractère distinctif de la marque antérieure, les éléments distinctifs et dominants des signes en litige et le public pertinent. Sur la comparaison des produits Pour apprécier la similitude entre les produits et services, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre ces produits et services. Les facteurs pertinents concernant la comparaison des produits ou services incluent, en particulier, leur nature, leur fonction, leur destination ainsi que leur caractère complémentaire. Suite au retrait partiel effectué par le titulaire de la demande d'enregistrement contestée, le libellé à prendre en considération aux fins de la présente procédure est le suivant : « Savons ; cosmétiques ; lotions pour les cheveux ; rouge à lèvres ; masques de beauté ». Aux fins de la présente procédure d'opposition et suite à l'appréciation des preuves d'usage, les produits de la marque antérieure à prendre en compte dans le cadre de la comparaison des produits sont les suivants : « Parfum, eau de parfum, eau de toilette, cosmétiques ». La société opposante soutient que les produits contestés de la demande d'enregistrement, objets de l'opposition, sont identiques et similaires aux produits de la marque antérieure invoquée. Force est de constater que les « Savons ; cosmétiques ; lotions pour les cheveux ; rouge à lèvres ; masques de beauté » contestés de la demande d'enregistrement, objets de l'opposition, apparaissent pour certains identiques, et pour d'autres similaires, aux produits suivants : « Parfum, eau de parfum, eau de toilette, cosmétiques » de la marque antérieure invoquée. A cet égard, ne sauraient être pris en considération l'ensemble des arguments du titulaire de la demande d'enregistrement relatifs aux conditions d'exploitation particulières de ses produits par rapport à ceux de la société opposante (compléments alimentaires pour la demande d'enregistrement, parfums pour la marque antérieure ; type de clientèle visée par la demande ; raisons ayant conduit au choix du signe ; allégations de santé et scientifiques ; conditionnement, étiquetage et engagement environnemental de la demande ; etc.). En effet, outre que le dépôt d'une marque a vocation à s'appliquer sur tout le territoire national, ces arguments sont sans incidence sur la présente procédure, dès lors que la comparaison des produits dans le cadre de la procédure d'opposition doit s'effectuer entre les produits tels que désignés dans les libellés des marques en présence, indépendamment de leurs conditions d'exploitation réelles ou supposées et des dispositions législatives ou réglementaires spécifiques. Les produits en cause sont donc identiques et similaires. Sur la comparaison des signes La demande d'enregistrement contestée porte sur la dénomination verbale KAIROS. La marque antérieure porte sur la dénomination verbale KOUROS. La société opposante soutient que les signes en présence sont similaires et que le signe contesté constitue une déclinaison de la marque antérieure. L'appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l'impression d'ensemble produite par les marques, en tenant compte notamment de leurs éléments distinctifs et dominants. Il convient également de tenir compte du fait que le consommateur moyen des produits ou services en cause n'a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques, mais doit se fier à l'image imparfaite qu'il a gardée en mémoire. Il résulte d'une comparaison globale et objective des signes en présence que le signe contesté, tout comme la marque antérieure, est composé d'une unique dénomination. Visuellement, les dénominations KAIROS et KOUROS sont de longueur identique, ont quatre lettres communes sur six présentées dans le même ordre et, selon le même rang, formant les séquences K--ROS, ce qui leur confère une physionomie très proche. Phonétiquement, les deux dénominations sont dissyllabiques et présentent des sonorités d'attaques des plus proches ([kè-] pour le signe contesté, [kou-] pour la marque antérieure) et des sonorités finales strictement identiques ([-ross]), ce qui leur confère des prononciations très proches. Comme le soulève la société opposante, ces dénominations diffèrent par leurs voyelles centrales, à savoir AI pour le signe contesté et OU pour la marque antérieure. Toutefois, ces différences, portant sur des lettres centrales, n'altèrent pas les ressemblances prépondérantes précitées entre les signes en présence, dès lors qu'elles n'ont qu'une faible incidence phonétique centrale. A cet égard, les signes en présence restent structurés autour des lettres identiques K--ROS et des sonorités très proches qui en résultent. Intellectuellement, le titulaire de la demande d'enregistrement relève l'absence de signification des deux signes en cause. Toutefois, cette circonstance ne saurait être suffire écarter la similarité entre eux dû aux ressemblances précédemment relevées. Ainsi, il résulte des ressemblances d'ensemble entre les signes une similarité entre eux. Par ailleurs, ne saurait être retenu l'argument du titulaire de la demande d'enregistrement relatif à l'existence de « plusieurs marques qui contiennent le mot "Kouro", comme Kourosh, Kouro et Kouroo » et que la société opposante ne s'est pas opposée à « de nombreux dépôts Kairos… en classe 3 ». A cet égard, rien ne permet d'affirmer que ces marques coexistent paisiblement avec la marque antérieure invoquée. En effet, il ne peut être exclu l'existence d'éventuels accords de coexistence entre les titulaires de ces marques. En tout état de cause, le titulaire d'une marque est seul juge de l'opportunité d'engager des actions contre les éventuelles atteintes à ses droits de marques. En outre, est inopérant l'argument du titulaire de la demande d'enregistrement tiré de l'absence d'intention de confusion, des recherches d'antériorité qu'il a effectué avant de déposer sa marque et de sa volonté et proposition de régler à l'amiable la procédure d'opposition. En effet, l'existence d'une atteinte aux droits d'un titulaire de marque antérieure est indépendante de la bonne foi du déposant. Enfin, le titulaire de la demande d'enregistrement ne saurait valablement invoquer, dans le cadre de la présente procédure, un droit à utiliser le signe contesté aux motifs de la « la liberté d'entreprendre et à la concurrence loyale ». A cet égard, cette faculté ne peut s'exercer que dans la mesure où elle ne porte pas atteinte aux droits antérieurement acquis par un tiers par l'enregistrement de sa marque. La dénomination verbale contestée KAIROS est donc similaire à la dénomination verbale antérieure KOUROS. Sur l'appréciation globale du risque de confusion L'appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte et notamment la similitude des marques et celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits et services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement, comme le soulève la société opposante. En l'espèce, en raison de l'identité et de la similarité entre les produits en cause et de la similarité des signes en présence, il existe globalement un risque de confusion dans l'esprit du public sur l'origine des produits précités. A cet égard, le risque de confusion est encore renforcé par l'identité de certains des produits en cause. CONCLUSION En conséquence, la dénomination verbale contestée KAIROS ne peut pas être adoptée comme marque pour désigner des produits identiques et similaires, sans porter atteinte aux droits antérieurs de la société opposante sur la dénomination verbale antérieure KOUROS.

PAR CES MOTIFS

DÉCIDE Article un : L'opposition est reconnue justifiée, en ce qu'elle porte sur les produits suivants : « Savons ; cosmétiques ; lotions pour les cheveux ; rouge à lèvres ; masques de beauté ». Article deux : La demande d'enregistrement n° 22 4 892 729 est partiellement rejetée, pour les produits précités.