Cour d'appel de Rennes, 10 juin 2022, 19/07039

8ème Ch Prud'homale

ARRÊT

N°305 N° RG 19/07039 - N° Portalis DBVL-V-B7D-QGN3 SA FIDELIA ASSISTANCE C/ M. [C] [J] Infirmation partielle Copie exécutoire délivrée le : à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE RENNES ARRÊT DU 10 JUIN 2022 COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : Monsieur Rémy LE DONGE L'HENORET, Président de chambre, Monsieur Philippe BELLOIR, Conseiller, Madame Gaëlle DEJOIE, Conseillère, GREFFIER : Monsieur Philippe RENAULT, lors des débats et lors du prononcé DÉBATS : A l'audience publique du 27 Janvier 2022 devant Monsieur Rémy LE DONGE L'HENORET et Madame Gaëlle DEJOIE, magistrats tenant l'audience en la formation rapporteur, sans opposition des représentants des parties, et qui ont rendu compte au délibéré collégial ARRÊT : Contradictoire, prononcé publiquement le 10 Juin 2022, date à laquelle a été prorogé le délibéré initialement fixé au 25 Mai précédent, par mise à disposition au greffe comme les parties en ont été avisées **** APPELANTE et intimée à titre incident : La SA FIDELIA ASSISTANCE prise en la personne de ses représentants légaux et ayant son siège social : 27 Quai Carnot 92210 SAINT CLOUD Ayant Me Antoine CHEVALIER de la SCP CHEVALIER MERLY & ASSOCIÉS, Avocat au Barreau de RENNES, pour postulant et représentée à l'audience par Me Sandy MATTHEWS, Avocat plaidant du Barreau de PARIS INTIMÉ et appelant à titre incident : Monsieur [C] [J] demeurant 17 Le Longduc 44130 NOTRE DAME DES LANDES Représenté par Me Peggy CUGERONE de l'ASSOCIATION EPITOGE, Avocat au Barreau de NANTES Suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel à compter du 14 février 2011, puis à temps plein à compter du 1er octobre 2012, la société Fidelia Assistance a engagé M. [J] en qualité de chargé d'assistance, statut employé niveau C, en application de la convention collective nationale des sociétés d'assistance du 13 avril 1994. Le 13 juin 2016, M. [J] a saisi le conseil de prud'hommes de Nantes pour obtenir un rappel de salaire au titre de la rémunération des heures travaillées le dimanche au cours des semaines de 6 jours de travail ; une prime 13ème mois, une indemnité au titre des repos compensateurs, de dommages-intérêts pour retard dans le versement du salaire ; de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de mettre en place une organisation de travail adaptée préservant la santé physique et mentale et un rappel de salaire au titre de la requalification du contrat de travail en temps complet. La cour est saisie d'un appel formé le 24 octobre 2019 par la société Fidelia Assistance à l'encontre du jugement du 27 septembre 2019, par lequel le conseil de prud'hommes de Nantes a : ' Dit que les demandes de rappels de salaires formulées antérieures au 13 juin 2013 n'étaient pas prescrites et en fixe le terme au 13 juin 2011, ' Dit que le contrat de travail initial à temps partiel de la salariée doit être requalifié en un contrat de travail à temps plein, ' Jugé illicite l'aménagement du temps de travail mis en place unilatéralement par la société FIDELIA en 2003, ' Condamné la société Fidelia Assistance à payer à M. [J], avec intérêts de droit, les sommes suivantes : - 8.631,31 € brut à titre de rappel de salaire lié au temps plein pour la période de juin 2011 à septembre 2012, - 863,13 € brut pour les congés payés afférents, - 3.414,53 € brut a titre de rappel de salaire pour la période de juin 2011 à décembre 2017, - 341,45 € brut pour les congés payés afférents, - 39,22 € brut à titre d'indemnité compensatrice de repos compensateur pour l'année 2014, - 3,92 € brut pour les congés payés afférents, - 76,25 € brut à titre d'indemnité compensatrice de repos compensateur pour l'année 2015, - 7,62 € brut pour les congés payés afférents, - 19,73 € brut a titre d'indemnité compensatrice de repos compensateur pour l'année 2016, - 1,97 € brut pour les congés payés afférents, - 56,69 € brut a titre d'indemnité compensatrice de repos compensateur pour l'année 2017, - 5,67 € brut pour les congés payés afférents, - 1.200 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ' Ordonné la remise par la société Fidelia Assistance des bulletins de salaires récapitulatifs année par année sous astreinte de 75 € par jour de retard à compter du 45ème jour de la notification du jugement, ' Débouté la salariée du surplus de ses demandes, ' Débouté la société Fidelia Assistance de ses demandes reconventionnelles, ' Condamné la société Fidelia Assistance aux entiers dépens. Vu les écritures notifiées par voie électronique le 18 janvier 2022, suivant lesquelles la société Fidelia Assistance, demande à la cour de : Pour les demandes sur l'organisation du temps de travail, ' Infirmer la décision rendue le 27 septembre 2019 et : A titre liminaire : ' Dire et juger que les demandes de rappels de salaire, formulées par la partie adverse et antérieures au 13 juin 2013, sont prescrites ; ' Juger irrecevables les demandes formulées antérieurement au 13 juin 2013 ; A titre principal, ' Constater la régularité du dispositif d'aménagement du temps de travail sur une période supérieure à la semaine mis en place par la société et auquel est soumise la partie adverse; ' Débouter le salarié de l'ensemble de ses demandes liées au travail le dimanche, ' Débouter M. [J] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile et de la capitalisation des intérêts, ' Condamner M. [J], à titre reconventionnel, au paiement de la somme de 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens, A titre subsidiaire, si la cour confirmait le jugement entrepris et était amenée à considérer que l'aménagement du temps de travail n'était pas légal : ' Déclarer M. [J] irrecevable en ses demandes au titre du travail le dimanche antérieures au 13 juin 2013, ' Juger que le taux de majoration qui devrait être appliqué en cas d'invalidation de l'aménagement serait inférieur au taux qui a d'ores et déjà été appliqué par la société aux heures accomplies le dimanche et débouter en conséquence M. [J] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions ; A titre infiniment subsidiaire, ' Juger que le taux de majoration appliqué par M. [J] (multiplication) ainsi que ses calculs sont erronés, ' Rejeter les calculs effectués par M. [J], A titre très infiniment subsidiaire, ' Appliquer les calculs effectués par la société et retenir une majoration de 50 % du salaire horaire de base aux heures de travail accomplies le dimanche par M. [J], A titre très très infiniment subsidiaire, ' Limiter les rappels d'heures supplémentaires à un taux de majoration de 80 % du salaire horaire de base aux heures de travail accomplies le dimanche par M. [J], En tout état de cause, ' Infirmer le jugement rendu en ce qu'il a accordé, au moins pour partie, une indemnisation à la partie adverse au titre d'un préjudice distinct et : ' Débouter M. [J] de ses demandes au titre des prétendus préjudices dont il n'apporte pas la preuve, ' Débouter M. [J] de sa demande de capitalisation des intérêts et à défaut, dire que la capitalisation ne pourra être fixée à une date antérieure au 20 décembre 2017, ' Dire que les intérêts au taux légal ne commenceront à courir qu'à la date de l'arrêt à intervenir. Pour les demandes relatives à la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein, ' Infirmer le jugement et : ' dire et juger que, au vu de l'organisation du temps de travail mise en place par la société pour les salariés à temps partiel, M. [J] n'a jamais été contraint de rester à la disposition de la société et qu'il était en mesure de prévoir son rythme de travail ; ' Débouter M. [J] de ses demandes, fins et prétention au titre de la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein au titre de l'organisation du temps de travail qui lui était applicable ; 'Dire et juger que le recours par la société Fidélia aux avenants temporaires d'augmentation du temps de travail n'était pas illégal ni abusif ; ' Débouter M. [J] de sa demande de requalification à ce titre et de ses demandes de rappels de salaire afférentes ; ' Débouter M. [J] de sa demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ; A titre subsidiaire, 'Dire et juger que les demandes de rappels de salaire, formulées par la partie adverse et antérieures au 13 juin 2013, sont prescrites ; 'Ecarter les demandes formulées par la partie adverse antérieurement au 13 juin 2013, tant au titre de l'organisation du temps de travail qu'au titre du recours aux avenants temporaires d'augmentation du temps de travail et limiter une éventuelle condamnation de la société Fidélia seulement au titre de l'organisation du temps de travail et conformément aux calculs proposés par la Société ; Vu les écritures notifiées par voie électronique le 22 décembre 2021, suivant lesquelles M. [J] demande à la cour de : ' Confirmer le jugement en ce qu'il a requalifié le contrat de travail de M. [J] en contrat à temps plein dès son origine et en ce qu'il a invalidé l'existence d'un aménagement du temps de travail qui aurait été mis en place au sein de l'entreprise FIDELIA en 2003, 'Le réformer concernant le quantum accordé au titre des rappels de salaire liés à la requalification temps partiel/temps plein, au titre des rappels de salaire lié au travail le dimanche et au titre de l'indemnité compensatrice de repos compensateurs, ' Le réformer enfin en ce qu'il a débouté M. [J] de ses demandes de dommages intérêts pour retard de paiement des salaires et manquement à l'obligation de protéger la santé des salariés, En conséquence, ' Condamner la société Fidélisa Assistance à verser à M. [J] les sommes suivantes : * Au titre du rappel de salaire lié à la requalification du contrat de travail en contrat à temps complet : - 9.933,05 € rappel de salaire juin 2011 à septembre 2012, - 993,31 € au titre des congés payés sur rappel de salaire, - 827,75 € à titre de rappel de 13ème mois, * Au titre du rappel de salaire lié au travail le dimanche : - 8.940,63 € à titre de rappel de salaire du mois de juin 2011 au 31 décembre 2017 (à parfaire), - 894,06 € au titre des congés payés sur rappel de salaire, - 745,05 € à titre de rappel de 13ème mois, Subsidiairement, au titre du rappel de salaire lié au travail le dimanche, sur la base des décomptes d'heures rectifiés : - 7.682,69 € brut à titre de rappel de salaire du mois de juin 2011 au 31 mai 2017, - 768,26 € brut au titre des congés payés afférents, - 640,22 € brut à titre de rappel de 13ème mois, A titre très subsidiaire, - 9.194,52 € brut au titre du rappel de salaire lié au travail le dimanche, sur la base des décomptes d'heures établis par la société FIDELIA, A titre infiniment subsidiaire, - 7.423,94 € brut au titre du rappel de salaire lié au travail le dimanche, sur la base des décomptes d'heures établis par la société FIDELIA, * 1.639,53 € net à titre d'indemnité au titre des repos compensateurs, * 3.000 € à titre de dommages-intérêts pour retard de paiement des salaires, * 3.000 € à titre de dommages-intérêts pour non-respect de l'obligation de protéger la santé des salariés, ' Condamner la société Fidelia Assistance à remettre à la partie adverse sous astreinte de 75 € par jour de retard à compter de l'arrêt à intervenir les bulletins de salaire rectifiés, ' Condamner la société Fidelia Assistance à verser à la partie adverse la somme de 3.000€ à titre d'indemnité sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles d'instance et d'appel, outre les entiers dépens d'instance et d'appel. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 20 janvier 2022. Par application de l'article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties à leurs dernières conclusions sus-visées. ***

MOTIFS

DE LA DÉCISION 1. Sur la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein pour la période courant de juin 2011 au 26 septembre 2012 1.1 Sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription Pour infirmation à ce titre, la société Fidelia Assistance soutient que l'action en requalification d'un contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet est soumise à la prescription triennale. Pour confirmation, M. [J] soutient qu la prescription est triennale. La durée de la prescription étant déterminée par la nature de la créance invoquée, l'action en paiement d'un rappel de salaire fondée sur la requalification d'un contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet est soumise à la prescription triennale prévue par l'article L 3245-1 du Code du travail. L'article L. 3245-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de l'article 21 de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, dispose : « l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour où lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat. Les dispositions issues de la loi du 14 juin 2013 s'appliquent aux prescriptions en cours à compter du 16 juin 2013, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure ». Selon cette disposition, les créances salariales dont la prescription était en cours se voient appliquer un nouveau délai de prescription de trois ans à compter de la date de promulgation de la nouvelle loi. Appliquée à la demande de rappel de salaire, cette disposition ouvre donc un délai de trois ans à compter de l'entrée en vigueur de la loi (soit jusqu'au 16 juin 2016) pour introduire une demande de rappel de salaire, sans que la durée totale de la prescription ne puisse excéder cinq ans. En l'espèce, M. [J] a saisi le conseil de prud'hommes le 13 juin 2016, ses demandes de rappels de salaire peuvent valablement porter sur les créances salariales dues depuis son embauche conformément à la prescription quinquennale. En l'espèce, le dernier avenant de passage temporaire à temps plein dont elle a bénéficié dans le cadre de sa relation de travail à temps partiel a pris fin le 26 septembre 2012. En saisissant le conseil de prud'hommes le 13 juin 2016, M. [J] a formulé sa demande dans le délai de cinq ans. Sa demande n'est donc pas prescrite pour ces contrats. 1.2 Sur la demande de rappel de salaires lié à la requalification du contrat de travail en contrat à temps plein de juin 2011 au 26 septembre 2012, les congés paves afférents et le rappel 13ème mois Pour infirmation à ce titre, la société Fidelia Assistance soutient essentiellement que M. [J] pouvait parfaitement prévoir son rythme de travail par la connaissance anticipée de la répartition de ses heures de travail transmise au moins trois semaines à l'avance. Elle s'appuie également sur un accord d'entreprise du 15 septembre 2009 portant sur l'organisation des conditions de travail des salariés à temps partiel. Elle fait aussi état de la banque d'échanges des horaires permettant aux salariés d'intervertir leur plage horaire de travail avec d'autres collègues, apportant ainsi une flexibilité dans l'organisation du temps de travail de chaque salarié. Enfin, la société Fidelia Assistance invoque l'article 5 de la directive européenne 97/81 incitant les états membres à limiter les obstacles aux possibilités d'accroissement du temps de travail des salariés à temps partiel et le principe de priorité d'embauche à temps plein pour les salariés à temps partiel. Pour confirmation, M. [J] fait valoir que la rédaction des contrats à temps partiel est non conforme aux dispositions du code du travail. Ainsi, elle relève l'absence de répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine, la variation des plannings d'un mois sur l'autre, prévoyant plus de 10 plages horaires différentes. Elle précise qu'elle s'est trouvée dans l'impossibilité d'organiser un autre emploi à temps partiel avec des horaires compatibles avec ceux de la société Fidelia Assistance et d'avoir été contrainte de se maintenir en permanence à la disposition de son employeur. Subsidiairement, elle fait valoir que son contrat de travail à temps partiel a fait 1'objet de plusieurs avenants portant la durée du travail à un temps plein et que, conformément aux dispositions de l'article L3123-17 alinéa 2 du code du travail en vigueur, son contrat de travail à temps partiel doit être requalifié en temps plein dès le 06 juin 2011. Suivant l'article L. 3123-14 du code du travail, en vigueur à la date d'exécution du contrat de M. [J] : 'Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit. Il mentionne : 1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif de travail conclu en application de l'article L. 3122-2, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; 2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ; 3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ; 4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par le contrat'. La cour relève que le contrat de travail de M. [J] ne comporte pas la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois. La société Fidelia assistance fournissait le planning des horaires de travail trois semaines à l'avance et procédait à des aménagements en cas d'indisponibilités des salariés qui pouvaient en outre procéder à des échanges entre eux à condition de les faire valider par la direction Toutefois, les horaires de travail variaient d'un mois sur l'autre et d'une semaine sur l'autre et les aménagements, qui pouvaient être effectués auprès du service compétent ou après échange entre les salariés, ne permettaient pas à M. [J] de réaliser chaque mois les mêmes horaires et donc de rechercher une activité professionnelle complémentaire. Les expertises versées aux débats par la société Fidelia assistance démontrent que la flexibilité constitue un choix pour les étudiants et certains salariés évoquant la pénibilité du travail ou souhaitant concilier une activité professionnelle avec des activités domestiques ou privées. Il résulte de la mise en place de cette organisation une absence de fixité et de prévisibilité des horaires de travail. En l'absence de répartition fixe des horaires de travail entre les jours de la semaine ou entre les semaines du mois, M. [J] était effectivement dans l'impossibilité de prévoir son rythme de travail de sorte qu'elle était contrainte de se tenir à la disposition permanente de son employeur. En conséquence, la requalification du contrat de travail à temps complet s'impose et il y a lieu d'accorder à M. [J] le rappel de rémunération sollicité. Dès lors, il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a accordé les sommes de 8.631,31€ brut à titre de rappel de salaire lié au temps plein pour la période de juin 2011 à septembre 2012 et 863,13 € brut pour les congés payés afférents et débouté de la demande de dommages et intérêts pour retard de paiement des salaires à défaut de préjudice distinct. 2. Sur les demandes au titre du travail du dimanche 2.1 Sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription En l'espèce, M. [J] a saisi le conseil de prud'hommes le 13 juin 2016, ses demandes de rappels de salaire peuvent valablement porter sur les créances salariales dues depuis le 13 juin 2011conformément à la prescription quinquennale. Il y a donc lieu de considérer, comme l'a retenu le conseil de prud'hommes, que les demandes de rappel de salaire formulée au titre du dimanche pour la période antérieure au 13 juin 2013 ne sont pas prescrites. 2.2 Sur la licéité du dispositif d'aménagement du temps de travail L'article L. 212-9 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2003-47 du 17 janvier 2003 relative aux salaires, au temps de travail et au développement de l'emploi, dispose : « I. - La durée hebdomadaire de travail peut être réduite, en tout ou partie, en deçà de trente-neuf heures, par l'attribution sur une période de quatre semaines, selon un calendrier préalablement établi, d'une ou plusieurs journées ou demi-journées de repos équivalant au nombre d'heures effectuées au-delà de la durée hebdomadaire de travail fixée par l'article L. 212-1 ou de la durée conventionnelle si elle est inférieure. Les heures effectuées au-delà de trente-neuf heures par semaine ainsi que, à l'exclusion de ces dernières, celles effectuées au-delà de la durée résultant de l'application sur cette période de la durée légale du travail sont des heures supplémentaires auxquelles s'appliquent les dispositions des articles L. 212-5, L. 212-5-1 et L. 212-6. En cas de modification des dates fixées pour la prise des jours de repos, ce changement doit être notifié au salarié dans un délai de sept jours au moins avant la date à laquelle cette modification doit intervenir [...].» L'article L.3122-2 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail, prévoit qu'un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut définir les modalités d'aménagement du temps de travail et organiser la répartition de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l'année. Selon le dernier alinéa de ce texte : « A défaut d'accord collectif, un décret définit les modalités et l'organisation de la répartition de la durée du travail sur plus d'une semaine.» L'article D.3122-7-1 du code du travail dispose : « En l'absence d'accord collectif, la durée du travail de l'entreprise ou de l'établissement peut être organisée sous forme de périodes de travail, chacune d'une durée de quatre semaines au plus. L'employeur établit le programme indicatif de la variation de la durée du travail. Ce programme est soumis pour avis, avant sa première mise en oeuvre, au comité d'entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel, s'ils existent. Les modifications du programme de la variation font également l'objet d'une consultation du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, s'ils existent. L'employeur communique au moins une fois par an au comité d'entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel un bilan de la mise en oeuvre du programme indicatif de la variation de la durée du travail. Les salariés sont prévenus des changements de leurs horaires de travail dans un délai de sept jours ouvrés au moins avant la date à laquelle ce changement intervient. » Aux termes de l'article D. 3122-7-2 du code du travail,« lorsqu'il est fait application des dispositions de l'article D. 3122-7-1, la rémunération mensuelle des salariés des entreprises organisant des périodes de travail sur quatre semaines au plus est indépendante de l'horaire réel. Elle est calculée sur la base de trente-cinq heures hebdomadaires.» En l'espèce, depuis 2004, la société Fidelia Assistance a mis en place de manière unilatérale, pour les salariés exerçant les fonctions de chargé d'assistance, une répartition de la durée du travail fixée comme suit, sur la base de journées de travail d'une durée de 6h48 chacune. - semaine 1 : 34 heures réparties sur 5 jours ; - semaine 2 : 34 heures réparties sur 5 jours ; - semaine 3 : 40,80 heures réparties sur 6 jours ; - semaine 4 : 27,20 heures réparties sur 4 jours. Selon cette organisation, au cours des semaines 1 et 2, les chargés d'assistance travaillent cinq jours, du lundi au vendredi, soit 34 heures hebdomadaires. Au cours de la semaine 3, ils travaillent six jours, incluant le samedi et le dimanche, avec un jour de repos le mercredi, le jeudi ou le vendredi, soit 40,80 heures hebdomadaires. Au cours de la semaine 4, ils travaillent quatre jours, soit 27,20 heures hebdomadaires. La société Fidelia Assistance soutient que ce dispositif d'aménagement du temps de travail était, au moment de sa mise en oeuvre, conforme aux dispositions du code du travail en vigueur, issues de la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail. L'article L. 212-9 du code du travail, issu de la loi du 19 janvier 2000 précitée, a été adopté afin de permettre la réduction de la durée hebdomadaire de travail par l'acquisition des heures de travail réalisées au-delà de 35 heures et la restitution sous forme de jours de repos dans la période de quatre semaines au cours de laquelle ces heures sont effectuées. Si le dispositif mis en place par la société Fidelia Assistance obéit à une autre logique, celle de faire travailler les chargés d'assistance le samedi et le dimanche et de leur donner des jours de repos avant et après les week-ends travaillés, il n'en demeure pas moins qu'il respecte les prescriptions de l'article L. 212-9 du code du travail, applicable lors de sa mise en place. Il ressort du protocole d'accord du 14 avril 2003 de négociation sur les salaires et les conditions de travail qu'avant de mettre en place cette organisation de la durée du travail, la société Fidelia Assistance a engagé de bonne foi une négociation avec les organisations syndicales. La loi précitée du 20 août 2008 ne contient aucune disposition relative au maintien ou à la perte de fondement juridique de dispositifs d'aménagement du temps de travail mis en place unilatéralement avant son entrée en vigueur. L'organisation unilatérale de l'horaire de travail conforme à la durée légale de travail sur une période de quatre semaines prévue par l'article D. 3122-7-1 du code du travail est la même que celle autorisée par l'ancien article L. 212-9 du code du travail, devenu L.3122-6 du même code. La société Fidelia Assistance a donc pu continuer à appliquer, après l'entrée en vigueur de la loi du 20 août 2008, le dispositif mis en place depuis 2004. Les articles L. 212-9 et D. 3122-7-1 du code du travail autorisent, à l'intérieur d'une période de quatre semaines, la répartition de la durée du travail sur six jours, sous réserve du respect des temps de repos quotidien et hebdomadaire, ce qui est le cas en l'espèce. La société Fidelia Assistance ne justifie pas avoir, après l'entrée en application l'article D.3122-7-1 du code du travail, soumis pour avis au comité d'entreprise le programme indicatif de la variation de la durée du travail avant sa première mise en oeuvre. Cependant, les modalités de répartition de la durée du travail des chargés d'assistance sur une période de quatre semaines n'ont pas varié depuis 2003. Le dispositif étant déjà entré en application lors de la promulgation de l'article D. 3122-7-1 du code du travail, l'employeur n'était pas tenu de consulter les institutions représentatives du personnel en 2008. De même, la société Fidelia Assistance n'établit pas avoir communiqué au moins une fois par an au comité d'entreprise un bilan de la mise en oeuvre du programme indicatif de la variation de la durée du travail. Cependant le défaut de consultation annuelle du comité d'entreprise sur les décisions de l'employeur portant sur l'aménagement du temps de travail ou la durée du travail, exigée au titre des missions de cet organe concernant la politique sociale de l'entreprise, les conditions de travail et l'emploi, qui peut être sanctionné selon les règles régissant le fonctionnement du comité d'entreprise, n'a pas pour effet d'entraîner l'inopposabilité de l'accord de modulation à l'ensemble des salariés de la société. Il en résulte que le défaut de communication au comité d'entreprise d'un bilan annuel du dispositif d'aménagement du temps de travail mis en place par l'employeur n'est pas de nature à priver d'effet celui-ci. L'article 58 de la convention collective nationale des sociétés d'assistance du 13 avril 1994 prévoit : « Compte tenu des variations d'activité de l'assistance, un accord d'entreprise peut prévoir la mise en place d'une ou plusieurs modulations du temps de travail (suivant la nature des services concernés) sans que les heures comprises dans cette modulation ne donnent lieu à majoration de salaire ou repos compensateur et ce dans le respect de la législation en vigueur et des principes suivants : - la variation de la durée hebdomadaire du travail ne pourra être supérieure à plus ou moins 5 heures par rapport à l'horaire hebdomadaire pratiqué dans l'entreprise ou l'un de ses services, seul un accord au niveau de chaque entreprise peut y déroger. Le plafond hebdomadaire ne peut être supérieur à 40 heures, sauf lorsque des compensations sont prévues ; - la durée hebdomadaire du travail se répartit sur 3 jours de travail minimum sans préjudice des dispositions de l'article L. 212-1 du code du travail.» Cette disposition de la convention collective, issue d'un avenant n° 13 du 28 juin 2000, a pour unique objet d'encadrer la conclusion d'accords d'entreprise, en fixant notamment des limites aux possibilités de variation des horaires de travail. Ce texte ne constitue donc pas une limitation des prérogatives conférées à l'employeur par les articles L. 212-9 et D. 3122-7-1 du code du travail. Il n'empêchait donc pas l'organisation d'une durée de travail sur quatre semaines, avec une variation des horaires supérieure à cinq heures. A cet égard, la cour relève que la rédaction de l'article 58 de la convention collective diffère de celle de l'article 55 b) qui prévoit notamment : « les modalités pratiques visant à aménager d'autres modes d'organisation du temps de travail sont mises en place par accords d'entreprise ». Si cette disposition impose de recourir à la conclusion d'un accord d'entreprise, M. [J] ne peut utilement l'invoquer dans la mesure où elle ne s'applique qu'aux salariés à temps partiel. Dès lors, en l'absence d'accord collectif prévu par l'article L. 3122-2 du code du travail, issu de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, l'article D. 3122-7-1 du code du travail donne la possibilité à l'employeur d'organiser la durée du travail sous forme de périodes de travail et d'imposer unilatéralement la répartition du travail sur une période n'excédant pas quatre semaines. Cette répartition pluri-hebdomadaire s'impose au salarié et ne constitue pas une modification de son contrat de travail. Il en résulte que les heures supplémentaires accomplies doivent être décomptées dans le cadre de la période de référence de quatre semaines. Par voie d'infirmation du jugement entrepris, il y a lieu de débouter M. [J] de sa demande de rappel de salaire au titre des heures accomplies au-delà de la 35ème heure au cours de la semaine 3 et d'indemnité compensatrice de repos compensateur. L'infirmation du jugement entrepris emportant obligation de restituer les sommes versées au titre de l'exécution provisoire, il n'y a pas lieu de l'ordonner. La demande de rappel de prime de 13ème mois formée par M. [J] repose sur la prise en compte dans l'assiette de calcul de cette prime des sommes réclamées au titre des heures supplémentaires. Le rejet de la demande d'heures supplémentaires prive de portée cette demande. La société Fidelia Assistance ayant rempli M. [J] de ses droits, il y a lieu de rejeter la demande de dommages-intérêts. De plus, M. [J] ne justifie pas du préjudice distinct qu'il invoque. Il y a lieu d'infirmer le jugement de ce chef. De même, il y a lieu d'infirmer le jugement entrepris en ses dispositions relatives à la capitalisation des intérêts et à la remise d'un bulletin de salaire. Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens Les éléments de la cause et la situation économique respective des parties justifient qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile dans la mesure énoncée au dispositif ; la société Fidélisa Assitance, qui succombe partiellement en appel, doit être déboutée de la demande formulée à ce titre et condamnée à indemniser M. [J] des frais irrépétibles qu'il a pu exposer pour assurer sa défense.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, Statuant en dernier ressort et par arrêt contradictoire mis à la disposition des parties au greffe, INFIRME le jugement entrepris, sauf en ce qu'il a jugé que les demandes de salaires antérieurs au 18 avril 2013 n'étaient pas prescrites, requalifié le contrat de travail initial à temps partiel du salarié en un contrat de travail à temps plein et à condamné la SA FIDELIA ASSISTANCE à lui verser 8.631,31 € brut à titre de rappel de salaire pour la période de juin 2011 à septembre 2022, outre 863,13 € brut au titre des congés payés afférents ; Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant, DÉBOUTE M. [J] de toutes ses prétentions relatives au travail du dimanche ; CONDAMNE la société Fidelia Assistance à verser à M. [J] la somme de 1.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, outre la somme déjà allouée en première instance sur ce fondement ; DÉBOUTE la société Fidelia Assistance de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; CONDAMNE la société Fidelia Assistance aux dépens d'appel. LE GREFFIER,LE PRÉSIDENT.