Cour d'appel de Montpellier, 14 décembre 2022, 19/02495

Grosse + copie délivrées le à COUR D'APPEL DE MONTPELLIER 1re chambre sociale

ARRET

DU 14 DECEMBRE 2022 Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 19/02495 - N° Portalis DBVK-V-B7D-ODIR Arrêt n° : Décision déférée à la Cour : Jugement du 04 MARS 2019 du CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER N° RG F15/01396 APPELANT : Monsieur [T] [R] [Adresse 1] [Localité 3] Représenté par Me Philippe DELSOL de la SCP DELSOL, GUIZARD, AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER (postulant) et par Me MARCHESSEAU - LUCAS Magalie, avocate au barreau de PAU (plaidant) INTIMEE : SA KPMG, inscrite au RCS de NANTERRE sous le n° 775 726 417, prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité au siège social sis [Adresse 13] [Adresse 2] [Localité 4] Représentée par Me Philippe SENMARTIN de la SELARL CHABANNES-SENMARTIN ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER (posutlant) et par Me CARDIN DONNADIEU, avocat au barreau de Montpellier (plaidant) Ordonnance de clôture du 19 octobre 2022 après révocation à l'audience de l'ordonnance de clôture du 30 Mars 2022 COMPOSITION DE LA COUR : En application de l'article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 19 OCTOBRE 2022, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l'article 804 du même code, devant la cour composée de : Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre Madame Caroline CHICLET, Conseillère Madame Florence FERRANET, Conseillère qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Mme Marie BRUNEL ARRET : - contradictoire - prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ; - signé par Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre, et par Mme Marie BRUNEL, Greffière. * * * EXPOSE DU LITIGE : Le 3 décembre 1999, M. [R] était engagé par la société KPMG, société anonyme d'expertise comptable et de commissariat aux comptes, selon contrat de travail à durée indéterminée en qualité d'assistant confirmé niveau 4 coefficient 260. La convention collective applicable est la convention collective nationale des cabinets d'experts-comptables et de commissaires aux comptes du 9 décembre 1974. M. [R] évoluait ensuite au poste de directeur du bureau de [Localité 10] à compter du 1er octobre 2004, puis de [Localité 5] à compter du ler avril 2007. M. [R] occupait depuis le ler juin 2011, le poste de directeur du bureau de [Localité 8], rattaché au Pôle Languedoc-marché des artisans, commerçants et professions libérales et de services-, statut cadre, avec un forfait de 218 jours de travail par an. Le 31 octobre 2014, M. [P] envoyait un courriel à sa hiérarchie pour lui communiquer des éléments concernant des comptes établis par la société sans facturation pour plusieurs sociétés de l'entourage familial de M. [R] ou dans lesquelles il pouvait avoir un intérêt. Le 3 novembre 2014, M. [R] était reçu par M. [LW], directeur régional, dans le cadre d'un entretien informel. Le même jour, après cet entretien, M. [R] adressait un courriel dans lequel il prenait acte de l'annonce de son licenciement et réfutait tous les arguments avancés lors de cet entretien pour le justi'er. M. [LW], par courriel du 5 novembre 2014, lui répondait qu'en aucun cas il ne lui avait signifié son licenciement ni même une sanction. Il lui confirmait l'envoi à son domicile d'une convocation à un entretien préalable, dont la date était fixée au 18 novembre 2014, et lui noti'ait concomitamment une mise à pied conservatoire. Par courrier en date du 5 novembre 2014, M. [R] était convoqué à un entretien préalable à licenciement fixé le 18 novembre 2014. Le 21 novembre 2014, M. [R] s'est vu noti'er son licenciement pour faute lourde aux motifs suivants : - Comportements con'nant au harcèlement sexuel, en tout état de cause, constitutifs de manquements majeurs à vos obligations contractuelles élémentaires ; - Défaillances graves de management de vos équipes ; -Détournement des moyens humains et financiers KPMG à des 'ns personnelles ; - Destruction des 'chiers professionnels. Par lettre du 7 janvier 2015, M. [R] contestait l'intégralité des motifs reprochés. Le 24 septembre 2015, M. [R] a saisi le conseil de prud'hommes de Montpellier, contestant la cause réelle et sérieuse de son licenciement, sollicitant le versement de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse , pour préjudice moral, des rappels de salaires pour préavis, mise à pied, au titre des « boni » et des heures supplémentaires effectuées, une indemnité de licenciement conventionnelle, une somme à titre de congés payés, une indemnité pour travail dissimulé, et des dommages et intérêts pour perte de chance de recevoir des dividendes. Par jugement rendu le 4 mars 2019, le conseil de prud'hommes de Montpellier a : Dit que le licenciement de M. [R] s'analyse en un licenciement pour faute grave ; Condamné la société KPMG à verser à M. [R] les sommes de : - 13 485 € à titre d'indemnité de congés payés, - 2 658 € au titre du rappel de boni pour l'exercice 2014/2015 ; - 265,80 € au titre des congés payés afférents ; - 1 000 € au titre de l'articIe 700 du code de procédure civile ; Débouté la société KPMG de ses demandes reconventionnelles ; Débouté M. [R] de l'ensemb1e de ses autres demandes ; Débouté la société KPMG de l'ensemb1e de ses autres demandes ; Condamné la société KPMG aux entiers dépens. ** M. [R] a interjeté appel de ce jugement le 9 avril 2019. Dans ses dernières conclusions récapitulatives déposées au greffe par RPVA le 28 mars 2022, il demande à la cour de : Réformer le jugement du Conseil de Prud'hommes de Montpellier en date du 4 mars 2019 en ce qu'il a : - jugé que le licenciement de M. [R] était fondé sur une faute grave et l'a débouté de ses demandes au titre des dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, du préjudice moral, de l'indemnité compensatrice de préavis, de ses congés payés sur préavis, d'indemnité conventionnelle de licenciement, de rappel de salaire sur mise à pied, de congés payés sur rappel de mise à pied ; - jugé que la convention de forfait jours était valide et débouté M. [R] de ses demandes au titre du rappel d'heures supplémentaires, de congés payés sur rappel d'heures supplémentaires, de contrepartie obligatoire en repos et de congés payés afférents, d'indemnité pour travail dissimulé ; - limité à 2 658 €, outre 265,80 € de congés payés, le rappel de bonus de l'exercice 2014/2015, alors que M. [R] sollicitait la somme de 56 320 € au titre des boni des exercices 2013/2014 et 2014/2015, outre 5 632 € de congés payés y afférents ; - débouté M. [R] de sa demande au titre de la perte de chance de recevoir des dividendes à hauteur de 368 000 € nets. Confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société KPMG au paiement de la somme de 13 485 € au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés ; Statuant à nouveau ; A titre principal, constater que la véritable cause du licenciement de M. [R] est la mise en 'uvre du programme Oxygène, consistant en une réduction des effectifs de la société KPMG ; En conséquence, dire et juger que le licenciement de M. [R] est dénué de cause réelle et sérieuse ; A titre subsidiaire, constater qu'aucun des griefs formulés à l'égard de M. [R] n'est suffisamment réel et sérieux pour justifier son licenciement ; En conséquence, dire et juger que le licenciement de M. [R] est dénué de cause réelle et sérieuse ; En tout état de cause, condamner la Sté KPMG au versement des sommes suivantes : - Dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse : 110 000 € nets ; - Préjudice moral : 55 000 € nets ; - Rappel de salaires (préavis) : 33 714,25 € bruts ; - Congés payés afférents : 3 371,42 € bruts ; - Indemnité de licenciement conventionnelle : 41 206,31 € nets ; - Rappel de salaire (sur mise à pied) : 4 426 € bruts ; - Congés payés afférents : 442,60 € bruts ; Constater que la société n'a pas fixé d'objectifs à M. [R] sur les exercices 2013/2014 et 2014/2015 ; En conséquence, condamner la société au versement de la rémunération variable de M. [R] à objectifs atteints, sur la base de ce qu'il a perçu en N-1, soit : - Rappel de boni (exercice 2013/2014) 21 600,00 € bruts ; - Rappel de boni (exercice 2014/2015) : 28 160,00 € bruts ; - Congés payés afférents : 4 976 € bruts ; Constater que les dispositions du forfait-jours au contrat de M. [R] sont nulles. En conséquence, condamner la société au versement des sommes suivantes : - Heures supplémentaires : 176 556,12 € bruts ; - Congés payés afférents : 17 656,61 € bruts ; - Contrepartie obligatoire en repos : 81 954,60 € bruts ; - Congés payés afférents : 8 195,46 € bruts ; - Indemnité pour dissimulation d'emploi : 67 428,50 € bruts ; Condamner la société au paiement de la somme de 368 000€ nets au titre de l'indemnisation de la perte de chance de recevoir des dividendes. Condamner la société au paiement de la somme de 4 500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamner la société aux dépens de l'instance, lesquels seront recouvrés par la SCP Delsol-Guizard-Avocats ; Ordonner la capitalisation des intérêts sur les sommes auxquelles la société sera condamnée ;

Déboute

r la société KPMG de toutes ses demandes, fins et conclusions. ** La société KPMG dans ses conclusions déposées au greffe par RPVA le 30 mars 2022 demande à la cour de : Confirmer le jugement en son principe en ce qu'il a validé le licenciement de M. [R], et l'a par conséquent débouté de ses demandes au titre de l'indemnité de licenciement conventionnelle et indemnitaires «dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, préjudice moral ». L'infirmer en ce qu'il a dit le licenciement de M. [R] fondé sur une faute « grave» et non «lourde» et a alloué subséquemment à M. [R] l'indemnité compensatrice de congés payés, en ce qu'il lui a également alloué des boni et en ce qu'il a rejeté les demandes reconventionnelles de la société KPMG. Concernant l'exécution du contrat de travail : Juger parfaitement valable et conforme la convention de forfait signée entre les parties ; Débouter M. [R] de l'intégralité de ses demandes formulées au titre de l'exécution de son contrat de travail en matière d'heures supplémentaires et demandes subséquentes, congés payés afférents, travail dissimulé etc. ; A Titre subsidiaire : Si par extraordinaire la convention de forfait devait être invalidée ; Constatant que l'existence d'heures supplémentaires n'est pas de facto acquise ; Constatant que la demande de M. [R] est imprécise, globale ; Constatant que M. [R] ne produit à l'appui de sa demande aucun élément -a fortiori sérieux- auquel la société KPMG pourrait répondre ; Constatant que la société KPMG n'est pas mise en mesure de répondre ; Juger que M. [R] ne rapporte pas la preuve du bien fondé de sa demande, l'en débouter ainsi que de toutes ses demandes subséquentes ; A titre infiniment subsidiaire, si par extraordinaire il devait être fait droit à la demande de M. [R] d'annulation de la convention de forfait annuelle en jours et si l'existence d'heures supplémentaires devait en outre être retenue ; Juger que 495 heures supplémentaires au total sur la période s'évincent de l'analyse des time-sheet, que cela représente une somme de 38 995,44 € dans la 1ère hypothèse et 40 947,18 € dans la 2éme, qui resterait due à M. [R] au titre des heures supplémentaires, outre 10% de ces sommes au titre des congés payés afférents ; Juger que l'éventuelle condamnation à intervenir à ce titre sera limitée à cette somme. Juger qu'il y a lieu de tirer les conséquences de l'annulation de la convention de forfait en termes de jours de RTT dont le salarié a pu bénéficier ; Constatant que le contrat de travail de M. [R] prévoit un forfait jours de 218 et de 10 jours de RTT ; Juger que M. [R] a indûment bénéficié de RTT sur les 3 exercices visés par les rappels d'heures supplémentaires (2011/12, 2012/13, 2013/14) ; Juger que le trop perçu de salaire à ce titre est valorisé à 12 636,82 € et que M. [R] doit restituer cette somme ; Condamner M. [R] à payer la société KPMG la somme de 12636,82 € au titre des jours de RTT dont il a bénéficié indûment, sinon que cette somme viendra en déduction de toute éventuelle condamnation prononcée à l'encontre de la société KPMG ; Concernant la rupture du contrat de travail : A titre principal : Constatant que M. [R] s'est rendu coupable de faits graves de harcèlement sexuel à l'égard d'une jeune stagiaire ainsi que d'une candidate à l'embauche ou à un stage ; Constatant que M. [R] s'est rendu coupable de faits graves de détournement des moyens de l'entreprise à des fins personnelles ; Constatant que M. [R] s'est rendu coupable de faits graves de destruction massive de fichiers professionnels du réseau KPMG ; Constatant que M. [R] a gravement failli dans son management et divulgué à tort de fausses informations perturbantes au personnel ; Constatant que la société KPMG rapporte la preuve des faits reprochés, pièces justificatives incontestables à l'appui ; Juger parfaitement fondée la mesure de licenciement prononcée par la société KPMG à l'encontre de M. [R] ; Par conséquent débouter M. [R] de l'intégralité de ses demandes au titre de la rupture de son contrat de travail (indemnités de licenciement, de préavis, dommages et intérêts etc.) ; A titre subsidiaire ; Constatant que M. [R] ne justifie pas de sa situation matérielle et professionnelle post-rupture et actuelle ; ne justifie d'aucune inscription Pôle Emploi, d'aucune période de chômage, d'aucune allocation Pôle Emploi, in fine d'aucun préjudice ; Constatant au contraire que M. [R] a crée sa propre structure, a détourné clientèle et personnel de la société KPMG ; Le débouter de ses demandes sinon ramener l'éventuelle réparation au titre de la rupture à la stricte réparation légale ; En toutes hypothèses ; Juger que le salaire de référence est de 11 238 € ; Juger que s'il devait être fait droit à la demande au titre de congés payés, ils seraient de 5 691 € ; Constatant que la procédure a été abusivement menée par M. [R] à l'encontre de la société KPMG ; Condamner M. [R] à payer à la société KPMG une amende civile de 3 000 € pour procédure abusive ; Le condamner à lui payer la somme de 4 500 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu'aux entiers dépens. ** Pour l'exposé des moyens il est renvoyé aux conclusions précitées en application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. La procédure a été clôturée par ordonnance du 30 mars 2022, fixant la date d'audience au 20 avril 2022, audience à l'issue de laquelle le dossier a été renvoyé à l'audience du 28 juin 2022 puis du 19 octobre 2022. A l'audience du 19 octobre 2022, l'ordonnance de clôture du 30 mars 2022 a été révoquée et une nouvelle clôture a été pro

MOTIFS

: S licenciement : Sur le non respect de la garantie procédurale de fond : M. [R] soutient qu'il n'a pas bénéficié de la garantie substantielle de procédure dite garantie de fond prévue par l'article 4.2.1 de la convention collective, qu'en effet l'ordre des experts-comptables n'a jamais été informé de l'engagement d'une procédure disciplinaire à son encontre, de sorte que la procédure disciplinaire n'a pas pu intervenir « sous son autorité ». Toutefois comme le souligne la société KPMG il ressort de la lecture de l'article précité que s'il existe un pouvoir disciplinaire parallèle à celui de l'employeur, il ne s'agit pas d'une procédure obligatoire et que le conseil de l'ordre des experts-comptables ou la compagnie des commissaires aux comptes n'ont pas à être préalablement avisés de l'engagement d'une procédure de licenciement. L'employeur qui prend l'initiative de rompre le contrat de travail doit énoncer son ou ses motifs dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige. Les motifs avancés doivent être précis et matériellement vérifiables, des motifs imprécis équivalant à une absence de motifs. Alors que la preuve du caractére réel et sérieux du licenciement n'incombe pas particuliérement à l'une ou l'autre des parties, il revient en revanche à l'employeur d'apporter la preuve de la faute grave ou lourde qu'il reproche au salarié. S'il existe un doute concernant l'un des griefs invoqués par l'employeur ayant licencié le salarié pour faute grave ou lourde, il profite au salarié. Lorsque les faits sont établis mais qu'aucune faute grave ou lourde n'est caractérisée, le juge du fond doit vérifier si les faits initialement qualifiés de faute grave ou lourde par l'employeur constituent, ou non, une cause réelle et sérieuse de licenciement. La faute lourde est celle commise par le salarié dans l'intention de nuire à son employeur. En l'espèce la lettre recommandée adressée à M. [R] le 21 novembre 2014 fait état des griefs suivants : 1 - comportements confinant au harcèlement sexuel, en tout état de cause constitutifs de manquements majeurs aux obligations contractuelles élémentaires ; 2-défaillances graves de management de ses équipes ; 3- détournement des moyens humains et financiers KPMG à des fins personnelles ; 4- destructions des fichiers professionnels. Comportements confinant au harcèlement sexuel, en tout état de cause constitutifs de manquements majeurs aux obligations contractuelles élémentaires ; La société KPMG reproche à M. [R] d'avoir échangé avec Mme [C] qui avait signé une convention de stage pour la période du 27 mai au 30 juin 2013, des courriels au contenu particulièrement grave et déplacé, ce qui a eu pour effet la rupture du contrat de stage au bout de trois jours, ainsi que des propos déplacés à l'encontre de Mme [S], candidate en vue d'un stage en alternance, lors de la prise du rendez-vous et lors de l'entretien du 24 octobre 2014, Mme [S] ayant renoncé à son stage, déposé une main courante décrivant des comportements et propos nauséeux gravement attentatoires à sa dignité. M. [R] fait valoir que les faits concernant Mme [C] sont prescrits s'étant déroulés au mois de mai et au plus tard au mois de juin 2013, que l'attestation de M. [P] du 31 octobre 1014 ne mentionne nullement ces faits, que la société KPMG n'explique pas pourquoi la plaignante serait venue établir une attestation des prétendus faits subis le 16 novembre 2014, que la main courante du 3 juin 2013 ne mentionne aucun fait, aucune infraction ni indication sur l'auteur présumé des faits, que la convention a été rompue d'un commun accord. M. [R] ne conteste pas avoir tenu les propos suivants à Mme [C] le 29 mai 2013 entre 9h52 et 11h43: « - Est-ce que ça vous dit de venir avec moi lundi matin faire déclaration de revenus chez clients ' - On a rendez-vous à neuf heures à la concession Renault de Saint-Gély avec le directeur donc départ à 8h30 du bureau ça te va ' - OK tu as de quoi t'habillée (sic) jolie ' - Oui comment la jupe et comment le chemisier ' - OK mini ' Bas ' - Chaussures ' - Ballerine bof' talon noir c'est mieux chemisier quelle matière ' Soie transparente ' Coton ' - Partie '' Dernier message auquel la stagiaire a répondu « non pas partie mais ça devient un peu gênant pour moi. ». Il est justifié que la convention de stage (du 27 mai au 30 juin) a été résiliée avec effet au 30 mai par le proviseur du lycée [H] [B], d'un commun accord avec la stagiaire, l'établissement ayant considéré que le stage de [N] [C] ne pouvait se poursuivre dans les meilleures conditions. Est produit aux débats l'échange de courriel du 13 juin 2013 dans lequel M. [R] interrogé par Mme [L] dans les termes suivants : « que s'est-il passé avec [N] [C] ' Elle quitte le bureau au bout de trois jours sans prévenir et nous recevons un courrier de la part de l'établissement d'enseignement avec la rupture d'un commun accord comme motif, [T] êtes-vous OK pour la rupture d'un commun accord '», auquel il a répondu six minutes plus tard « je suis au courant du dossier l'affaire est close ». Il ressort de cet échange que l'employeur s'il a été informé au mois de juin 2013 de la rupture de la convention de stage n'était pas à cette date informé des causes précises de la rupture et que le « commun accord » visait la stagiaire et son établissement scolaire. Par contre le courriel de M. [P] du 31 octobre 2014, fait référence aux échanges de mails et à la copie remise par le commandant [V] [A] officier de police judiciaire. Mme [M] dans son attestation établie le 21 septembre 2017 affirme d'une part que « l'affaire des courriels » (Mme [C]) qui s'est déroulée à KPMG était connue de tous tant par les collaborateurs du site de [Localité 8] que par la direction et cela dès juin 2013, mais affirme aussi dans la même attestation que durant la période où elle a travaillé sous la direction de M. [R] elle n'a pas eu connaissance de remarques, plaintes quant à un comportement ou mots « déplacés », ce qui est contradictoire . L'attestation de M. [Z], établie le 22 septembre 2017, comporte la même contradiction. Ces deux attestations qui émanent de salariés qui sont en procédure avec la société KPMG, ne sont pas de nature à démontrer que l'employeur était informé dès le mois de juin 2013 des faits qui se sont déroulés en mai 2013. Il est donc démontré que ce n'est qu'à compter du 31 octobre 2014 que l'employeur a été informé du contenu des mails échangés entre M. [R] et la stagiaire. En ce qui concerne Mme [S], M. [R] soutient qu'il ne connaît pas cette personne, que les pièces justificatives produites par la société KPMG émanent toutes de Mme [S], que s'il est exact qu'il a été reçu par le président et le vice président de l'ordre des experts-comptables, ceux-ci n'ont donné aucun crédit aux allégations de Mme [S], qui d'ailleurs ne produit pas aux débats une attestation en bonne et due forme, qu'enfin les règles et garanties substantielles de procédure applicables en cas de présomption de harcèlement sexuel ou moral n'ont pas été respectées, aucune enquête n'ayant été diligenté auprès du CHSCT à son encontre. La société KPMG produit aux débats le courriel qu'elle a reçu de Mme [S] le 16 novembre 2014 dans lequel celle-ci fait part à M. [P], dont elle a eu les coordonnées par son professeur coordinateur, du harcèlement dont elle a été victime lors d'un entretien d'embauche avec M. [R], et auquel elle a joint le compte rendu de l'entretien et l'attestation de main courante. Dans le compte rendu de l'entretien qui a eu lieu, selon Mme [S] le 24 octobre 2014, celle-ci fait une description très précise des faits et relate les propos suivants : il m'a ainsi demandé si je possédais des jupes (j'ai répondu oui) et où elle m'arrivait, quand je lui ai répondu aux genoux il m'a dit qu'il fallait que je vienne à l'entretien avec une jupe plus courte... M. [R] s'est présenté.... et très rapidement m'a parlé de ma jupe qui n'était pas assez courte, que je n'avais pas mis une petite jupe comme il me l'avait demandé au téléphone.... Il m'a précisé qu'il ne voulait pas de personnes coincées, je lui réponds que je ne l'étais pas mais il m'a dit « si si décroise moi ces jambes, faites comme moi soyez relax.... je les ai donc décroisées et posé les mains sur les genoux pour donner une belle allure. Il m'a demandé d'enlever les mains sur les genoux et d'écarter mes jambes j'ai refusé. Il a essayé de m'influencer en me parlant de toutes les opportunités que peut apporter KPMG et c'est pour cela qu'il ne voulait pas de personnes coincées, il m'a dit qu'il avait déjà un mauvais a priori sur moi que je n'avais pas respecté sa demande et insistait sur le fait que ma jupe n'était pas assez courte, qu'il fallait que je la remonte.... je lui dis que j'étais très motivée pour ce poste que j'étais prête à tout mais que ses demandes n'étaient pas professionnelles...... il a de nouveaux insisté sur le fait de remonter ma jupe d'écarter mes jambes..... ... Il a alors dit que j'avais toutes les cartes en main pour obtenir ce contrat que je savais ce qu'il me restait à faire. Je lui ai dit qu'il n'était pas sérieux, il m'a rétorqué « ça fait un moment que je vous le demande maintenant donc je suis sérieux si. Au bout de 40 minutes d'entretien il m'a demandé si je partais je lui dis oui il m'a alors demandé si c'était mon dernier mot j'ai de nouveau répondu oui il m'a dit qu'il était déçu et m'a de nouveau indiqué que les cartes étaient entre mes mains et que si j'avais une chose à faire ou à dire c'était maintenant c'est alors que je suis partie. Choquée par ce comportement j'ai décidé de déposer une main courante. ». La société KPMG produit aux débats la déclaration de main courante effectuée le 14 novembre 2014 qui reprend les mêmes éléments que ceux développés dans le compte rendu d'entretien. Mme [S] déclare je ne souhaite pas déposer plainte mais je tenais à avoir une trace écrite de ce comportement anormal dans un cadre professionnel. En l'état des propos relatés, il ne peut être reproché à Mme [S] de n'avoir déposé une main courante que le 14 novembre 2014, et de ne s'être manifestée que le 16 novembre 2014 auprès de la société KPMG, eu égard notamment au jeune âge de la candidate. Les déclarations de la victime particulièrement précises et circonstanciées, sont corroborée par le courrier émanant du directeur de l'institut des sciences de l'entreprise et du management (ISEM) du 18 décembre 2014, adressé à Mme la présidente du conseil régional de l'ordre des experts-comptables, dans lequel il est mentionné « le profil de l'étudiante, la qualité de son parcours de formation, l'absence d'intérêt direct nous laisse à penser que le récit de Mme [S] est véridique. Afin de protéger cette étudiante ainsi que d'éventuelles futures candidates nous aurions souhaité que la procédure puisse dépasser la simple main courante mais l'étudiante malgré notre soutien moral et financier ne semble pas vouloir donner suite à la procédure. » S'il est exact que Mme [S] n'a pas produit aux débats une attestation respectant les dispositions formelles de l'article 202 du code de procédure civile, le dépôt d'une main courante et le courrier adressé par le directeur de l'ISEM, donnent suffisamment de garanties pour considérer ces déclarations comme probantes. L'attestation de Mme [X], déléguée du personnel, qui déclare qu'aucun collaborateur, apprentis ou stagiaire, n'est venu se plaindre à elle de M. [R] pour avoir subi des mots ou gestes déplacés s'apparentant à du harcèlement moral ou sexuel, n'est pas de nature à remettre en cause les témoignages de Mme [C] et de Mme [S]. En ce qui concerne l'absence des garanties substantielles de procédure applicables en cas de présomption de harcèlement sexuel ou moral, et notamment l'accord du 25 mars 2010 étendu par arrêté du 23 juillet 2010, l'article L.1153-5 du code du travail et la circulaire du 12 novembre 2012 relative à l'application de la loi du 6 août 2012, M. [R] soutient qu'il n'a jamais été entendu sur les faits reprochés, ni confronté aux prétendues victime et que, ni l'inspection du travail, ni les instances représentatives du personnel, ni le CHSCT n'ont été informés de la procédure menée à son encontre. Toutefois d'une part, il n'est pas justifié de l'applicabilité l'accord du 25 mars 2010 à la société KPMG, d'autre part les autres textes visés ne font référence à aucune garantie de procédure qui n'aurait pas été respectée au préjudice de M. [R], en outre le licenciement de celui-ci ne repose pas sur des faits de harcèlement moral mais sur différents griefs dont notamment des propos déplacés à connotation sexuelle à l'encontre d'une stagiaire et d'une candidate à un contrat d'alternance. Il en résulte que le premier grief, savoir d'avoir tenu des propos déplacés à l'encontre d'une stagiaire et une candidate à une alternance est caractérisé. Défaillances graves de management de ses équipes ; La société KPMG reproche à M. [R] des comportements managériaux inappropriés voire en contradiction avec l'obligation de sécurité de résultat à laquelle la société est tenue vis-à-vis de ses salariés, alors qu'il avait été sensibilisé lors de son évaluation au titre de l'année 2013 sur les problématiques suscitées par son management et qu'il lui avait été demandé de remédier à la situation notamment en renforçant sa présence sur le bureau, mais que cet aspect des choses n'a pas été corrigé et que récemment le 3 novembre 2014 il a organisé une réunion d'information avec le service Facilio de [Localité 8], réunion qui a été ressentie comme un choc par ses collaborateurs des lors qu'il y a communiqué des informations erronées et alarmantes. M. [R] soutient d'une part qu'après 15 années d'activité il n'a jamais reçu la moindre remarque sur ses compétences managériales et qu'en ce qui concerne la réunion de début novembre 2014 contrairement à ce qui a affirmé, les informations communiquées sont tout à fait exactes. Il n'est nullement fait mention dans la pièce n° 27 produite aux débats intitulée « fixation des objectifs et évaluation - My performance développement 2013/2014 » d'une mise en garde du supérieur hiérarchique de M. [R] sur des problématiques suscitées par son management, la seule phrase « remontée de certains souhaitant une présence de [T] plus fréquente à leur côté » ne pouvant en aucun cas être interprétée comme une mise en garde. De même il ne peut être tiré aucun argument de la mention dans le paragraphe « mes objectifs de développement personnel » des termes suivants « poursuivre les actions commerciales à succès et rester prégnant dans l'encadrement des équipes... limiter les interventions au national sur des actions concrètes déterminées mais limitées la présence réunion nationale.» Concernant la réunion du lundi 3 novembre 2014, la société KPMG produit aux débats un document signé de 14 salariés qui prennent acte des décisions qui leur ont été communiquées par M. [R] lors de la réunion, les salariés souhaitant attirer l'attention de la direction sur les conséquences désastreuses qu'impliquent ces décisions tant en terme humain que financier. Il est indiqué dans ce document que M. [R] « informe de la décision prise avec M. [J] [LW], que tous les dossiers des bureaux de [Localité 9], [Localité 14], [Localité 12] et [Localité 6] sont récupérés dès le 1er janvier 2015 par le bureau de [Localité 7] pour des questions de proximité. ». L'État annexé au registre du personnel des bureaux de Beausoleil, Menton et Montpellier, produit aux débats par la société KPMG, qui fait état d'un maintien voire d'une lègère augmentation des personnels sur les deux sites entre 2014 et 2016, n'est pas de nature à démontrer que M. [R] a dévoilé une information inexacte dès lors qu'il n'a fait état que du transfert de dossiers et non de suppression de postes. Il en résulte que le second grief reproché à M. KPMG n'est pas justifié. Détournement des moyens humains et financiers KPMG à des fins personnelles ; Il est reproché à M. [R] d'avoir fait effectuer par les salariés ou stagiaires de la société à titre gratuit les comptes des sociétés SARL le Golf One 64 et SC Myje, sociétés dans lesquelles il est associé ou gérant. M. [R] soutient que les documents produits sont des projets et non les comptes des sociétés et qu'il n'est pas prouvé que ces documents aient été établis par le personnel de la société KPMG, qu'en outre il existe une tolérance aux termes de laquelle les associés ou collaborateurs de la société, peuvent utiliser le logiciel de déclaration de revenus de la société pour établir leurs propres déclarations et ce gracieusement, qu'en outre lors de la création de la société « Golf One 64 » en octobre 2008 il avait facturé la prestation et que la société lui avait dit qu'il n'était pas tenu de le faire conformément aux usages. La société KPMG produit aux débats les projets de comptes annuels au 31 décembre 2013 des deux sociétés précitées, et le Timesheet de Mme [K] et de Mme [E] qui font état, sur les périodes de février et mars 2013, et janvier 2014, de prestations relatives à la société Golf One 64. Pour justifier de ce qu'un usage était en cours dans la société, usage qui aurait autorisé les salariés et collaborateurs de la société KPMG de se solliciter mutuellement pour établir les comptes de leurs propres sociétés sans que les prestations ne soient facturées, M. [R] produit une facture établie le 31 octobre 2008 relative à la constitution de sa société « Golf One 64 » et l'établissement d'un bail commercial. Cette pièce n'est pas de nature à justifier l'existence d'un usage, usage fermement contesté par la société KPMG, il en résulte que le second grief allégué à l'encontre de M. [R] est justifié. Destructions des fichiers professionnels : La société KPMG reproche à M. [R] d'avoir le 4 novembre 2014, la veille de son entretien préalable intentionnellement détruit l'intégralité de son répertoire réseau contenant des fichiers qui sont la propriété exclusive de KPMG. M. [R] soutient que la « fouille inspection » de son disque dur qui ne résulte que de mails de salarié, sans production des prétendus fichiers, est illicite, inopposable et peu fiable. En l'espèce il ne peut être reproché à l'employeur d'avoir collecté par un dispositif non préalablement porté à la connaissance du salarié des informations personnelles contenues dans son ordinateur celu-ici n'ayant fait que constater que le salarié avait supprimé le contenu de son répertoire réseau, par conséquent les éléments produits par l'employeur sont licites et opposables. Contrairement à ce qu'affirme M. [R], le détail des fichiers cités dans le courriel du lundi 10 novembre 2014, est produit aux débats (pièce n°38), pièce qui confirme que le 4 novembre 2014 à 18h33, tout le répertoire réseau de M. [R] a été supprimé. Il est donc justifié par l'attestation de M. [Y] que le compte JSirot s'est « logué » le 4 novembre 2014 à 18h33 pour supprimer le contenu du répertoire réseau. Il n'est toutefois donné aucune information par la société KPMG sur le contenu de ce répertoire et il ressort du courriel du 6 novembre 2014, à en-tête de M. [U], que la restauration des fichiers a été effectuée et que le répertoire est à présent rétabli sur le serveur. S'il est donc justifié de ce que M. [R] a supprimé à 8h33 le 4 novembre 2014 le contenu de son répertoire, il n'est pas justifié de ce que cette opération a causé, ou aurait pu causer, un préjudice à la société KPMG. Les griefs établis à l'encontre du salarié sont d'une part des agissements déplacés et des propos à connotation sexuelle à l'égard de deux collaboratrices, d'autre part le détournement des moyens humains et financiers de la société KPMG à son profit en l'espèce en faisant établir sur deux années les comptes de deux sociétés auxquelles il est personnellement associé par la société KPMG, sans facturation, et enfin d'avoir supprimé le contenu de son répertoire sans que cette suppression n'est entraîné un préjudice à la société KPMG. Le fait que M. [R] ait créé le 24 décembre 2014 une société d'expertise comptable avec un commencement d'activité au 1er janvier 2015, alors que celui-ci a été licencié pour faute lourde le 21 novembre 2014 avec une mise à pied le 5 novembre 2014, en l'absence de toute justification de ce que M. [R] aurait utilisé des documents émanant de la société KPMG, au sein de la nouvelle entité ne caractérise pas l'intention de nuire du salarié envers son employeur. Les griefs reprochés à M. [R] caractérisent une faute grave rendant impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. M. [R] soutient que la véritable cause de son licenciement est économique, que son licenciement faisait parti d'un plan de réorganisation nationale baptisé « oxygène » mis en 'uvre par la société KPMG le 19 juin 2013, plan qui avait comme conséquence un remaniement à la tête de la société et la nécessité d'éliminer des doublons sur une partie du management des différents pôles métiers et sur les 217 sites, que d'ailleurs le directeur Rhône-Alpes M. [I] a été licencié en 2012, ainsi que M. [W] directeur associé et membre du comex en août 2015, enfin qu'il est inexact d'affirmer que suite à son départ un second directeur était à la tête du bureau de [Localité 8], M. [F], nommé associé le 1er octobre 2015 étant à la tête du bureau de [Localité 11]. La société KPMG conteste le motif économique et fait valoir que les pièces sur lesquelles s'appuie M. [R], notamment un article de presse et un site Internet ne sont pas des preuves recevables, que le projet oxygène avait pour objet d'augmenter la compétitivité du cabinet mais que le cabinet n'a pas cessé d'augmenter ses effectifs, que d'ailleurs dès le 1er octobre 2015, M. [F] a été nommé associé directeur du bureau de [Localité 8]. Il ne peut être tiré aucun argument de l'article de presse non signé qui fait référence à un risque de doublons à éliminer sur une partie du management des différents pôles métiers et sur celui des 217 sites, sans plus de précisions. L'arrêt de la cour d'appel de Versailles en date du 15 septembre 2021 qui a déclaré le licenciement de M. [G] sans cause réelle et sérieuse, les griefs visés dans la lettre de licenciement n'étant pas établis, ne fait pas référence dans sa motivation à une quelconque allégation de licenciement économique déguisé en licenciement disciplinaire. Contrairement à ce qu'affirme M. [R] dans ses conclusions il ne ressort pas de l'attestation de M. [LW] signée le 11 septembre 2017 que celui-ci confirme la réalité d'un plan de réorganisation conduisant à une nécessaire réduction des effectifs. La société KPMG fait valoir que suite au licenciement de M. [R], M. [F] a été nommé en qualité de second directeur du bureau de [Localité 8]. Pour en justifier elle se réfère à l'attestation de M. [LW] qui indique effectivement que M. [F] a été nommé associé le 1er octobre 2015 et qu'il y a toujours eu deux associés à la tête du groupe de [Localité 8]. Il est exact que les attestations produites aux débats par M. [R] (pièces 19) mentionnent expressément qu'à compter du début de l'année 2015, M. [F] était le successeur de M. [R]. La société KPMG produit aux débats le profil Linkedin de M. [F] expert-comptable sur lequel il mentionne qu'il est associé directeur [Localité 8] chez KPMG jusqu'au mois de février 2018. Elle produit le profil Linkedin de M. [O] [D] sur lequel celui-ci apparaît comme directeur associé sur le site de Montpellier à compter du mois de décembre 2017, et un article de presse qui indique que M. [O] à 42 ans rejoint le cabinet d'audit et de conseil KPMG de Montpellier comme directeur associé aux côtés de M. [P]. S'il est exact que la société KPMG n'a pas produit aux débats une copie de son registre du personnel sur lequel apparaissent de façon chronologique les recrutements de son personnel, il ressort des pièces produites aux débats que le site de Montpellier après le départ de M. [R] a été dirigé par deux directeurs associés. L'argument de M. [R] selon lequel son licenciement a pour motif réel un licenciement économique ne peut être retenu. Il en résulte que le seul motif du licenciement de M. [R] est un motif disciplinaire. Il a été statué sur le fait que la faute lourde évoquée dans la lettre de licenciement de M. [R] n'est pas caractérisée, le licenciement prononcé le 21 novembre 2014, sera donc requalifié de licenciement pour faute grave. Le jugement sera confirmé de ce chef. M. [R] licencié pour faute grave est fondé à solliciter le versement de ses congés payés. M. [R] soutient que dès lors que l'employeur ne produit pas de décompte des congés payés permettant de connaître le solde exact des congés dus, il est fondé à solliciter une indemnité correspondant à 1/10 de sa rémunération brute soit 13 485 €. En ce qui concerne la période du 1er juin 2014 au 21 novembre 2014, le bulletin de salaire du mois d'octobre 2014 mentionne des congés payés du 11 août au 29 août, soit 13 jours de congés payés, congés qui sont confirmés par la feuille de temps produite aux débats sur cette période qui fait aussi état de congés payés du 11 au 29 août. M. [R] avait acquis sur la période du 1er juin 2014 au 21 novembre 2014 12 jours de congés payés, il en résulte qu'il ne lui est due aucune somme à ce titre. En ce qui concerne la période du 1er juin 2013 au 31 mai 2014, les bulletins de salaire produits aux débats qui couvrent la période du 1er novembre 2013 au 31 mai 2014 ne font pas référence à des congés payés. Par contre figure sur la feuille de temps pour le mois de septembre 2013, des congés payés du 12 au 30 septembre, soit 13 jours. M. [R] avait droit à 25 jours de congés payés, il est donc fondé à solliciter une indemnité correspondant à 12 jours, sachant que son salaire brut mensuel était de 9485 €, il lui sera alloué à ce titre conformément aux calculs effectués par la société KPMG dans ses conclusions la somme de 5 691 €, le jugement sera infirmé de ce chef. Sur la convention de forfait jour : Le contrat de travail signé le 1er juin 2011 par M. [R] en qualité de directeur du bureau de [Localité 8] fait référence dans son article 3 à une convention de forfait jours en application de l'accord KPMG du 22 décembre 1999 sur l'aménagement et la réduction du temps de travail (chapitre 4 « personnel autonome ») et des articles L.3121-41 et L.3121-48 du code du travail, M. [R] relevant d'une convention de forfait en jours dans la limite de 218 jours ouvrés par année sociale . Dans ce cadre M. [R] bénéficie, en sus des congés payés de 10 jours ouvrés de repos à RTT par exercice social complet. L'article 4.4 « aménagements et réduction du temps de travail » de l'accord d'entreprise en date du 22 décembre 1999, mentionne : « considérant les dispositions de l'avenant 23 de la convention collective nationale des cabinets d'experts-comptables et celle des cadres définis par l'article L .212-15 du nouveau code du travail, les parties signataires conviennent que ces cadres autonomes font l'objet d'une convention annuelle de forfait en jours telle que mentionnée à l'article L.212-15-3 nouveau. En conséquence ils bénéficient, en sus de leurs congés payés d'un repos d'aménagement et de réduction de temps de travail spécifique de 10 jours ouvrés par an. Toutefois le nombre de jours ouvrés par chaque personne ne pourra excéder un maximum de 217 jours ouvrés par an quels que soient les hasards du calendrier. Ces congés supplémentaires pourront être pris sur l'exercice épargné dans un compte -épargne-temps à l'initiative du salarié dans la limite maximale de cinq jours ouvrés par an. Le complément éventuellement nécessaire en fonction du calendrier pour respecter le plafond précité sera attribué en jours de ponts préfixés dans le calendrier de l'exercice social. Les objectifs et budgets d'activités convenus en début d'année tiennent compte des congés payés légaux, des éventuels jours de congés pour ancienneté et de ces congés supplémentaires. Ces jours de repos ARTT font l'objet d'une prise en charge spécifique pour le personnel autonome dont la rémunération est majoritairement variable en fonction de leur facturation personnelle. Les dispositions ainsi convenues excluent la rétribution en repos ou en paiement d'heures supplémentaires. Les directeurs d'entité garantiront qu'aucun personnel autonome ne soit amené en prévision ou a posteriori à effectuer des horaires excédent les dispositions afférentes aux minima journaliers et hebdomadaires de repos stipulés à l'article L.220-1 du code du travail ». M. [R] fait valoir que l'accord d'entreprise du 22 décembre 1999 ne respecte pas les dispositions de l'article L.212-15-3 du code du travail et donc que la convention de forfait jours qui se réfère à cet accord d'entreprise est nulle. La société KPMG soutient que cet accord d'entreprise qui est autonome de la convention collective nationale est valable, que dès lors que signé le 22 décembre 1999, il n'est pas soumis à la jurisprudence de la Cour de Cassation de juillet 2011, qu'en outre elle a mis en place depuis 2010 une charte « vie privée/vie professionnelle », une charte « KPMG No Stress », un partenariat avec le cabinet stimulus intitulé « la ligne », depuis 2012 un code de conduite mondial et qu'elle a assuré un suivi régulier de la charge de travail prévu à l'article 4.4 de l'accord RTT et un entretien « dialogue », qu'enfin cet accord d'entreprise a été sécurisé par les articles 28-1 et 28-2 de la loi du 19 janvier 2000. Il ressort de l'article L.212-15-3-III du code du travail, visé dans l'accord d'entreprise du 22 décembre 1999, notamment : «... l'accord collectif précise en outre les modalités de décompte des journées et demi-journées travaillées et de prise des journées ou demi-journée de repos. Il détermine les conditions de contrôle de son application et prévoit des modalités de suivi de l'organisation du travail des salariés concernés, de l'amplitude de leurs journées d'activité et de la charge de travail qui en résulte.... » La seule référence dans l'article 4.4 de l'accord d'entreprise aux minimas journaliers de repos quotidien de 11 heures consécutives (L220-1), ne répond pas aux conditions exigées par l'article L.212-15-3-III du code du travail, des lors qu'il n'est donné aucune précision sur les modalités de décompte des journées et demi-journées travaillées et de prise des journées ou demi-journée de repos, il n'est pas plus précisé les conditions de contrôle de l'application et les modalités du suivi de l' organisation du travail des salariés concernés ainsi que de l'amplitude de leurs journées d'activité comme de la charge de travail qui en résulte. Les différentes chartes, partenariats et codes de conduites mis en place par KPMG ne répondent pas à l'exigence de contrôle de l'application et des modalités du suivi de l'organisation du travail, ainsi que de l'amplitude des journées d'activité comme de la charge de travail qui en résulte. Enfin l'existence d'entretiens dialogues « My performaance Développement », au cours desquels , selon la société KPMG, M. [R] en sa qualité d'expert comptable, directeur de bureau et associé au sein de la société, avait tout loisir d'évoquer d'eventuelles difficultés relatives tenant au temps de travail, ne sont pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables, assurent une bonne répartition dans le temps du travail de l'interessé, et assurent ainsi la protection de la sécurité et de la santé du salarié. Dès lors l'accord collectif signé le 22 décembre 1999 est nul. La convention de forfait jour prévue à l'article 3 du contrat de travail de M. [R] qui se réfère à cet accord, est donc nulle, M. [R] est donc fondé à prétendre à l'application des dispositions de droit commun sur la durée du travail et à solliciter le paiement d'heures supplémentaires réalisées au-delà de 35 heures par semaine. Sur les heures supplémentaires : Selon l'article L.3171-4 du code du travail, 'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable'. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. M. [R] produit un décompte sur la période du 22 novembre 2011 au 21 novembre 2014 qui fait apparaître un horaire de travail hebdomadaire variant de 40 à 49 heures, mais le plus souvent 49 heures, ce qui donne un nombre d'heures supplémentaires effectuées tel que suivant : - heures rémunérées à 10 % : 172 heures : - heures rémunérées à 25 % : 154 heures ; - heures rémunérées à 50 % : de 118 heures. La société KPMG produit aux débats les feuilles de temps qui ont été renseignées par M. [R] qui font apparaître sur la période 40 heures de travail hebdomadaire. Il ne peut donc être contesté que M. [R] a effectué 5 heures supplémentaires chaque semaine. En ce qui concerne les heures effectuées au delà des 40 heures, M. [R] soutient que postérieurement au 14 octobre 2011 les feuilles de temps (timesheet) ne permettaient pas d'enregistrer plus de 8 heures par jour. Il produit pour en justifier ses feuilles de temps sur la période du 3 au 7 octobre 2011, période au cours de laquelle il avait effectivement mentionné avoir effectué 12 heures sur chacun des jours de la semaine, alors que postérieurement il n'enregistrait que 8 heures par jour, les attestations de Mme [M] et de M. [Z], et un courriel du 18 décembre 2014. Le courriel du 18 décembre 2014, soit postérieur à la période d'emploi de M. [R], qui fait référence aux nouvelles procédures à mettre en oeuvre relatives aux temps de travail, timesheets et expenses, et les communications syndicales qui font référence à l'invite de la direction en septembre 2014 à une renégociation des conventions de forfait jour, ne fournissent aucun élément probant sur l'impossibilité pour le directeur de bureau de [Localité 8] de faire figurer sur ses feuilles de temps les horaires réalisés au delà de 8 heures hebdomadaires. De même M. [Z] déclare « le logiciel interne... ne permettait pas de saisir plus de 8 heures de travail journalier pour la grande majorité des collaborateurs, seuls certains statuts en avaient la possibilité » » et Mme [M] explique que « le logiciel interne ... ne permettait pas la saisie exacte de nos temps puisque ce dernier était standardisé et paramétré avec le temps de travail qui tenait compte du statut et du temps de présence de chacun . En l'espèce il n'était pas possible de saisir pour certains leur temps réel de travail. ». Si ces deux témoins indiquent que certains collaborateurs ne pouvaient pas saisir de façon exacte la durée de leur temps de travail, ils ne font aucunement référence à M. [R]. Il ressort de ces éléments que M. [R] est fondé à solliciter le versement de 5 heures supplémentaires par semaine travaillée. Les dispositions de la convention collective des experts comptables et commissaires au comptes relatives au forfait jour ayant été déclarée nulles par la Cour de Cassation, le société KPMG n'est pas fondée à se prévaloir de ses dispositions pour calculer le montant du salaire de référence. Par contre M. [R] qui sollicite le versement de la somme de 47069,23 € a, selon la pièce n°30 produite aux débats, effectué un calcul sur la base d'un même salaire brut moyen sur la période de trois ans. Il sera donc retenu le calcul effectué par l'employeur (page 18 et 19 des coclusions) qui retient pour chaque période précise la rémunération brute telle qu'elle ressort des bulletins de salaire de M. [R], il sera donc alloué à M. [R] au titre des heures supplémentaires effectuées la somme de 40 947,18 €. La société KPMG soutient qu'il convient de déduire de la somme due, la somme de 12 636,82 € correspondant à la valorisation des jours de RTT dont a indûment bénéficié M. [R] sur les trois derniers exercices. Elle produit pour justifier du montant allégué, un courrier émanant de son manager des affaires juridiques et sociales relations humaines qui fait état de ce que M. [R] aurait pris six jours de RTT sur l'année 2011-1012 quatre jours de RTT sur l'année 2012-2013 et 20 jours de RTT sur l'année 2013-2014. Contrairement à ce qu'affirme M. [R] dans ses conclusions les bulletins de salaire qu'il produit aux débats et qui ne concernent que la période du 1er novembre 2013 au 21 novembre 2014 font apparaître des indemnités pour congés payés et des indemnités pour RTT. S'il est donc exact que la société KPMG ne justifie pas des RTT pris par M. [R] pour les années 2011 et 2012, il ressort des bulletins de paye produits que M. [R] a bénéficié des jours de RTT suivants : 23, 24, 26, 27, 30 et 31décembre 2013, 1er et 2 janvier, 2, 9 et 30 mai, 22, 23, 24, 25, 28, 29, 30 et 31 juillet et un jour en novembre 2014. Il est donc justifié de la prise de 20 jours de RTT entre le mois de décembre 2013 et le mois de novembre 2014. Il sera donc alloué à M. [R] au titre des heures supplémentaires effectuées la somme de 40 947,18 - 8 579,61 € soit la somme de 32 367,57 € outre les congés payés correspondant. Le jugement sera infirmé de ce chef. Sur la demande de rappel de salaire titre de la contrepartie obligatoire en repos : Il ressort des développements précédents que M. [R] n'a pas dépassé le contingent annuel des heures supplémentaires sur la période annuelle, soit 220 heures sur aucune des trois périodes 2011/2012, 2012/2013 et 2013/2014, celui-ci sera donc débouté de sa demande de rappel de salaire à ce titre.Le jugement sera confirmé de ce chef. Sur l'indemnité pour travail dissimulé : M. [R] soutient que son employeur, informé de la jurisprudence du 14 mai 2014 ayant annulé les dispositions de la convention collective relatives au forfait jour, a intentionnellement omis de mentionner les heures supplémentaires effectuées sur les bulletins de paie. La société KPMG fait valoir que s'il y a eu effectivement une renégociation de l'accord collectif, cela s'est opéré au niveau de la branche, et non au niveau de l'entreprise, qu'en outre il ne s'est passé qu'un temps très bref entre l'annulation des dispositions de la convention collective, et le licenciement de M. [R]. La seule application d'une convention de forfait illicite ne donne pas droit à l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé prévue aux articles L 8221-5 et suivants du code du travail, il appartient au juge de caractériser l'élément intentionnel du délit, savoir la volonté de l'employeur de commettre l'infraction. En l'espèce l'élément matériel de l'infraction est constitué du fait de l'annulation de la convention de forfait jours prévue dans le contrat de M. [R] et renvoyant à l'accord d'entreprise du 22 décembre 1999, toutefois ne se sont écoulés que quelques mois entre la décision de la Cour de Cassation relative à la convention collective nationale des experts-comptables et commissaires aux comptes, et la rupture du contrat de travail de M. [R], il n'est donc pas établi que la société KPMG a de façon intentionnelle fait figurer sur les bulletins de salaire de M. [R], un nombre d'heures de travail effectué inférieur à celui réellement accompli. Par conséquent M. [R] sera débouté de sa demande d'indemnité au titre du travail dissimulé. Le jugement sera confirmé de ce chef. Sur l'indemnisation de la perte de chance de recevoir des dividendes : M. [R] sollicite une indemnisation à hauteur de 368 000 € au motif qu'en sa qualité d'associé, il percevait en moyenne 23 000 € à titre de dividendes, somme qu'il aurait pu percevoir pendant 16 annnées supplémentaires, s'il avait continué de travailler pour la société, mais qu'il a été contraint de revendre ses actions, et n'a plus perçu aucun dividende. La société KPMG soutient que dès lors que le licenciement de M. [R] est justifié celui-ci ne peut solliciter une indemnisation de la perte de chance de recevoir des dividendes, qu'en outre celui-ci n'a pas été dépossédé de ses actions, dont il a réalisé la vente pour 208 614 €. Il a été démontré que le licenciement de M. [R] repose sur une faute grave, la rupture du contrat est donc imputable au salarié et non à l'employeur, tout comme l'obligation pour celui-ci de céder ses actions, M. [R] n'est donc fondé à solliciter une indemnisation au titre de la perte de chance dont il est à l'origine, il sera débouté de cette demande. Le jugement sera confirmé de ce chef. Sur la demande de rappel de salaire au titre de la part variable : M. [R] soutient que pour l'exercice 2013/2014, les objectifs déterminés le 17 décembre 2013 n'ont pas été validés à la fin de l'exercice, courant octobre 2014, qu'aucun objectif ne lui a été fixé pour l'année 2014/2015, qu'il est donc fondé à solliciter un rappel de bonus de 21 600 € pour la première période (28 160 - 6560 versé) et de 28 160 € pour la seconde. La société KPMG fait valoir que le 17 décembre 2013 M. [R] a signé sa feuille d'objectif concernant l'année 2013/2014, qu'il n'y a pas eu de validation des objectifs en raison de la procédure de licenciement qui a débuté en novembre 2014, qu'en ce qui concerne la variable pour l'exercice 2014/2015, l'absence de fixation d'objectifs résulte du licenciement qui est intervenu au cours de la période pendant laquelle les entretiens ont lieu ( novembre, décembre voire début janvier de l'année suivante). Il ressort de la pièce n°21 produite aux débats par M. [R] que la part variable de la rémunération est calculée sur la base des résultats obtenus sur la période du 1er octobre au 30 septembre de l'année suivante, M. [R] a ainsi perçu pour la période du 1er octobre 2012 au 30 septembre 2013 une part variable de 28 160 €. La pièce n° 22 produite aux débats démontre que des objectifs ont été fixés pour la période 2013/2014, toutefois il n'est justifié par l'employeur d'aucune validation des objectifs en fin de période. Le fait que M. [R] ait été convoqué à un entretien préalable à licenciement le 5 novembre 2014 et mis à pied à titre conservatoire à compter de cette date avant d'être licencié le 21 novembre, n'est pas de nature à justifier l'absence de validation des objectifs de M. [R] sur la période qui a pris fin au 30 septembre 2014. La société KPMG justifie avoir versé à M. [R] au titre de la part variable sur la période 2013/2014 la somme de 6 560 €, mais ne donne aucune explication sur ce montant qui est très inférieur à la somme perçue en N-1, et ne donne aucune explication sur le niveau de performance de M. [R] au cours de la période. Il convient donc de faire droit la demande en paiement de la somme de 21 600 € sur la période 2013/2014. Le jugement sera infirmé de ce chef. En ce qui concerne la période 2014/2015, qui a débuté le le 1er octobre 2014, M. [R] n'a effectivement travaillé qu' un mois et quatre jours, et il est exact qu'aucun objectif ne lui a été fixé avant son licenciement. L'absence de fixation d'objectifs ne présente pas un caratère fautif dans la mesure où il ressort des pièces citées précédemment que pour les années précédentes les objectifs avaient été fixés au cours du mois de décembre. La société KPMG produit aux débats un bulletin de salaire établi au mois d'avril 2019 qui fait référence à un bonus pour l'exercice 2014/2015 d'un montant de 2 658 €. En l'état du temps de présence de M. [R] dans l'entreprise, il sera alloué à celui-ci cette somme. le jugement sera confirmé de ce chef. Sur les autres demandes : La société KPMG succombant dans certaines de ses demandes ne peut valablement soutenir que la procédure a été abusivement menée par M. [R] à son encontre, elle sera déboutée de sa demande d'amende civile. La société KPMG qui succombe sera tenue aux dépens d'appel et condamnée en équité à verser à M. [R] la somme de 2 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS : La cour : Confirme le jugement en ce qu'il a dit que le licenciement de M. [R] est un licenciement pour faute grave et a débouté M. [R] de ses demandes indemnitaires au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse, a condamné la société KPMG à verser à M. [R] la somme de 2 658 € à titre de rappel de boni pour l'exercice 2014/2015 et les congés payés correspondant et 1 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, a rejeté les demandes de M. [R] en paiement au titre de la contrepartie obligatoire en repos, au titre de l'indemnité pour travail dissimulé et au titre de l'indemnisation de la perte de chance de recevoir des dividendes, et condamné la société KPMG aux dépens et l'infirme pour le surplus, Statuant à nouveau ; Condamne la société KPMG à verser à M. [R] au titre des congés payés la somme de 5 691 € ; Dit que la convention de forfait stipulée dans le contrat de travail de M. [R] et qui se réfère à l'accord d'entreprise du 22 décembre 1999 est nulle ; Condamne la société KPMG à verser à M. [R] au titre des heures supplémentaires la somme de 32 367,57 € outre les congés payés correspondant soit 3 236,75 € ; Condamne la société KPMG à verser à M. [R] au titre du rappel de salaire sur part variable pour la période 2013/2014, la somme de 21 600 € ; Y ajoutant ; Ordonne la capitalisation des intérêts ; Déboute la société KPMG de sa demande au titre de l'amende civile ; Condamne la société KPMG à verser à M. [R] la somme de 2 000€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne la société KPMG aux dépens d'appel. Le greffier Le président