Cour d'appel de Lyon, 24 novembre 2022, 17/05694

AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLÉGIALE N° RG 17/05694 - N° Portalis DBVX-V-B7B-LFWD SAS PYRAGRIC INDUSTRIE C/ [Y] consorts [Z] AAPPEL D'UNE DÉCISION DU : Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de Lyon du 13 Juillet 2017 RG : 15/02871 COUR D'APPEL DE LYON CHAMBRE SOCIALE C

ARRÊT

DU 24 NOVEMBRE 2022 APPELANTE : SAS PYRAGRIC INDUSTRIE [Adresse 2] [Localité 3] représentée Me Jacques AGUIRAUD de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON et par Me Jérôme BENETEAU, plaidant de la SCP FROMONT BRIENS, avocat au barreau de LYON, INTIMÉS : [A] [Y] ayant-droit de Monsieur [R] [Z] née le 21 Juillet 1976 à [Localité 8] [Adresse 6] [Localité 4] représentée par Me Muriel LINARES de la SELARL TILSITT AVOCATS, avocat au barreau de LYON [U] [Z] ayant droit de Monsieur [R] [Z], représenté par sa mère, Madame [A] [Y], représentant légal de son fils mineur né le 25 Octobre 2013 à [Localité 7] [Adresse 6] [Localité 4] représenté par Me Muriel LINARES de la SELARL TILSITT AVOCATS, avocat au barreau de LYON [V] [E] [O] [Z], née le 12 Septembre 2001 à [Localité 9] [Adresse 1] [Localité 5] représentée par Me Stéphane TEYSSIER de la SELARL TEYSSIER BARRIER AVOCATS, avocat au barreau de LYON [M] [D] [S] [Z] née le 20 Novembre 2004 à [Localité 9] [Adresse 1] [Localité 5] représentée par Me Stéphane TEYSSIER de la SELARL TEYSSIER BARRIER AVOCATS, avocat au barreau de LYON DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 14 Avril 2022 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Nathalie PALLE, Présidente Bénédicte LECHARNY, Conseiller Thierry GAUTHIER, Conseiller Assistés pendant les débats de Elsa SANCHEZ, Greffier. ARRÊT : CONTRADICTOIRE Prononcé publiquement le 24 Novembre 2022, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ; Signé par Nathalie PALLE, Présidente, et par Malika CHINOUNE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES [R] [Z] (le salarié) a été embauché le 6 avril 2007 par la société Pyragric Industrie (la société) sous contrat de travail à durée déterminée. A compter du 3 septembre 2007, la relation contractuelle s'est poursuivie par un contrat à durée indéterminée, au poste de responsable des ventes, statut agent de maîtrise, coefficient 225 de la convention collective nationale des industries de la chimie. Au dernier état de la relation contractuelle, le salarié a occupé le poste de responsable des ventes, statut cadre, coefficient 350. Une convention individuelle de forfait de 218 jours sur l'année était mise en place par avenant du 5 janvier 2012, lequel a prévoyait également une obligation de non-concurrence à la charge du salarié pendant un an à compter de la cessation effective de la relation de travail. Par courrier du 16 juin 2015, la société a convoqué le salarié à un entretien préalable en vue de son licenciement pour faute grave fixé au 25 juin 2015 et lui a notifié sa mise à pied conservatoire immédiate. Par courrier du 2 juillet 2015, la société a notifié au salarié son licenciement pour faute grave. Par requête du 20 juillet 2015, le salarié a saisi le conseil de prud'hommes de Lyon afin de voir dire que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse salarié et d'obtenir la condamnation de la société à lui verser des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, une indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, l'indemnité conventionnelle de licenciement, des dommages-intérêts pour licenciement dans des conditions brutales et vexatoires ainsi qu'une somme au titre de la contrepartie de la clause de non-concurrence et des congés payés afférents. Au dernier état de ses demandes, le salarié a également demandé au conseil de prud'hommes de juger que son licenciement est discriminatoire comme étant fondé sur son état de santé, et de condamner la société à lui verser des dommages-intérêts à ce titre ainsi qu'une somme au titre du remboursement des cotisations de sa mutuelle jusqu'au rétablissement de ses droits auprès de la mutuelle de l'entreprise, et des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait du non-respect des garanties afférentes à la convention individuelle de forfait. Par jugement du 13 juillet 2017, le conseil de prud'hommes a : - jugé que le licenciement ne repose pas sur une faute grave, ni sur une cause réelle et sérieuse, - jugé que la société a exécuté le contrat de travail de manière déloyale, - jugé que le montant mensuel brut de l'indemnité de la clause de non-concurrence doit être les 2/3 du salaire mensuel, - condamné la société à payer au salarié les sommes suivantes : 10 278 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 1 027,80 euros au titre des congés payés afférents, 7 301 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 30 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait du licenciement sans cause réelle et sérieuse, 14 304 euros au titre de la contrepartie de la clause de non-concurrence, outre 1430,40 euros au titre des congés payés afférents, 25 000 euros au titre des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la discrimination indirecte par non-bénéfice du droit de la portabilité de la mutuelle de l'entreprise, 1 000 euros au titre des dommages-intérêts en réparation du préjudice nécessairement subi du fait du non-respect des garanties afférentes à la convention individuelle de forfait, et à l'obligation des entretiens individuels annuels, 1 600 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné la société à rembourser au salarié 275 euros par mois depuis août 2015 jusqu'à une proposition formelle lui permettant de retrouver ses droits auprès de la mutuelle de l'entreprise, lui laissant ainsi le libre choix, - ordonné d'office à la société à remettre au salarié les bulletins de salaire, l'attestation pôle emploi et le certificat de travail établis en fonction du jugement, - ordonné d'office le remboursement à Pôle emploi par la société des sommes qui auraient été versées au salarié dans la limite de 6 mois, - fixé la moyenne mensuelle des trois derniers mois de salaire à 3 426 euros bruts, - dit n'y avoir lieu à ordonner l'exécution provisoire, - débouté le salarié de ses demandes plus amples ou complémentaires, - débouté la société de toutes ses demandes, - condamné la société aux dépens. La société a relevé appel de ce jugement, le 28 juillet 2017. [R] [Z] étant décédé le 23 juillet 2017, [V] [E] [O] [Z] et [M] [D] [S] [Z], ses deux filles mineures, représentées par leur mère, Mme [D] [C], agissant en qualité de représentante légale (les consorts [Z]), et [U] [Z], son fils mineur, représenté par sa mère, Mme [A] [Y], veuve de [R] [Z], agissant tant en son nom personnel qu'en sa qualité de représentante légale, ont repris l'instance en leur qualité d'ayants droit du salarié. Dans ses conclusions récapitulatives, notifiées le 10 octobre 2018, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé de ses moyens, la société demande à la cour de : - rejeter l'appel incident relatif au montant de l'indemnité pour licenciement cause réelle et sérieuse, - infirmer le jugement en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a : décidé que le licenciement du salarié n'était pas discriminatoire, débouté le salarié de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement intervenu dans des conditions soi-disant brutales et vexatoires, - débouter les ayants-droit du salarié de l'ensemble de leurs demandes, - condamner in solidum les ayants-droit du salarié à lui verser la somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et les condamner aux dépens. La société fait valoir que : - s'agissant du licenciement pour faute grave, aucune prescription des agissements répréhensibles du salarié ne peut être opposée dès lors que ce n'est qu'entre le 21 et le 26 mai 2015 qu'elle a procédé à des investigations et a été en mesure de s'apercevoir des agissements fautifs commis par celui-ci ; qu'elle a convoqué le salarié à un entretien préalable par courrier du 16 juin 2015, soit dans les jours suivant la découverte et la vérification des faits fautifs et que si les avoirs sont effectivement validés par la direction, ils le sont sur la seule foi des déclarations du salarié ; que le fait d'avoir validé un avoir sollicité par le salarié pour le compte d'un client, avec lequel il entretient une relation commerciale directe, est impropre à établir la connaissance par la société du caractère mensonger du motif mentionné en justification de l'avoir, et donc de la faute du salarié, - la lettre de licenciement, notifiée au salarié le 2 juillet 2015, est motivée en ce qu'il y est reproché au salarié un comportement déloyal caractérisé par l'octroi de produits à titre gratuit à un client, de manière totalement injustifiée et sous un faux prétexte ; que le salarié prétend en effet que les produits litigieux auraient été défectueux sans produire aucun élément démontrant la défectuosité alléguée ; qu'il a profité de l'absence de formalisation suffisante du processus de reprises des produits défectueux pour établir abusivement des avoirs au profit de ce client et elle a versé aux débats de nombreux éléments démontrant la réalité des faits reprochés au salarié étant précisé que, dans le cadre de l'instance, elle a découvert que le salarié avait également redirigé ses clients potentiels vers une autre société, qui s'avère être le client à qui le salarié avait octroyé des produits à titre gratuit, - s'agissant de la demande relative à la mise en oeuvre de la portabilité, le salarié a été informé du possible bénéfice de la portabilité à titre gratuit du régime frais de santé à condition qu'il soit pris en charge par le régime d'assurance chômage ; qu'il en a été ainsi informé à plusieurs reprises, lors de la notification de son licenciement et de la remise de son certificat de travail et de la note d'information ; qu'à la suite de son licenciement, l'organisme assureur a radié le salarié de ses affiliés en raison de son absence de prise en charge par le régime d'assurance chômage ; que la société n'a eu d'autre choix que d'inviter le salarié a prendre contact directement auprès de cet organisme afin d'évoquer la possibilité d'une adhésion individuelle au régime des frais de santé ; que si cette situation a été préjudiciable au salarié, elle ne n'est pas imputable à son employeur, - le fait que le salarié a été licencié pendant son arrêt maladie ne peut pas automatiquement constituer une discrimination indirecte ; qu'alors qu'il est démontré que le licenciement du salarié repose sur une faute grave et qu'elle a respecté l'ensemble des obligations auxquelles elle était soumise, à savoir l'information du salarié quant à la possibilité de bénéficier de la portabilité de la mutuelle et les conditions s'y rattachant, elle n'est pas responsable de la situation du salarié, - un engagement de non-concurrence a été pris par le salarié le 5 janvier 2012, conformément à l'article 16 de l'avenant n°3 de la convention collective nationale des industries chimiques ; que cette obligation de non-concurrence ne couvre que les articles festifs à l'exclusion de tous les autres ; que l'ensemble des produits festifs qu'elle commercialise ne constitue qu'un seul produit au sens des dispositions conventionnelles précitées, dès lors que ces produits, même s'ils sont divers, ne mettent en oeuvre qu'une technique de fabrication, la 'pyrotechnique', de sorte qu'elle n'était pas tenue de verser au salarié une contrepartie à l'obligation de non-concurrence égale à 2/3 de son salaire ; qu'elle a maintenu l'interdiction de non-concurrence suite à la notification de son licenciement, qu'elle a ensuite versé au salarié une indemnité mensuelle d'un montant égal au tiers de la moyenne mensuelle du salaire brut perçu, soit 1 192,10 euros, pendant 12 mois, de sorte que le salarié a été rempli de ses droits, - les intimés estiment qu'elle n'a pas respecté - les garanties afférentes à la convention individuelle de forfait - en l'absence d'organisation d'un entretien individuel annuel répondant aux prescription de l'article L. 3121-46 alors qu'elle a procédé à un suivi régulier des jours travaillés et des jours de repos du salarié, et que la charge de travail du salarié était plus que raisonnable. Dans leurs conclusions notifiées le 19 septembre 2018, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé de leurs moyens, les consorts [Z] demandent à la cour de : - confirmer le jugement, en ce qu'il a condamné la société à verser les sommes suivantes : 10 278 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 1 027,80 euros au titre des congés payés afférents, 7 301 euros à titre d'indemnité de licenciement, , 14 304 euros au titre de l'indemnité de non-concurrence, outre 1 430,40 euros au titre des congés payés afférents, 25 000 euros au titre des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la discrimination indirecte par non-bénéfice du droit de la portabilité de la mutuelle de l'entreprise, 1 000 euros au titre des dommages-intérêts pour non-respect des dispositions conventionnelles sur la convention de forfait, 1 600 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Statuer à nouveau pour le surplus et de : - condamner la société à leur verser la somme de 50 000 euros au titre des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait du licenciement sans cause réelle et sérieuse, - ordonner la capitalisation des intérêts en vertu de l'article 1343-2 du code civil, - condamner la société à leur payer une indemnité de 1 500 euros chacune sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, - condamner la société aux dépens de l'instance. Les consorts [Z] font valoir que : - la totalité des griefs reprochés au salarié sont prescrits comme datant tous de plus de deux mois avant la notification du licenciement le 2 juillet 2015 et la société ne démontre pas avoir eu connaissance des faits moins de deux mois avant l'engagement de la procédure de licenciement; qu'en tout état de cause, le salarié a contesté la totalité des griefs qui lui sont reprochés et la société n'a pas démontré la matérialité, l'imputabilité et la gravité des faits reprochés, - la convention collective prévoyait un minimum d'indemnité de non-concurrence des 2/3 du salaire; ces dispositions plus favorables devaient s'appliquer au salarié et le jugement du conseil de prud'hommes sera confirmé intégralement sur ce point, - le licenciement abusif du salarié l'a privé durant son arrêt maladie du maintien des garanties de la mutuelle entreprise et alors même qu'il devait subir une opération chirurgicale particulièrement lourde sans prise en charge complémentaire ; que le jugement du conseil de prud'hommes sera confirmé intégralement sur ce point, - la société ne s'est jamais souciée de la charge de travail du salarié, ni de l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie privée et familiale ; qu'elle doit donc rembourser les cotisations de la nouvelle mutuelle que le salarié a été contraint de prendre suite à son licenciement ; que le jugement du conseil de prud'hommes sera confirmé intégralement sur ce point. Mme [A] [Y], agissant tant à titre personnel qu'en sa qualité de représentante légale de son fils mineur [U] [Z], a constitué avocat, le 18 avril 2018, sans toutefois que son conseil ne notifie de conclusions. Elle est ainsi réputée s'approprier les motifs du jugement dont appel. L'ordonnance de clôture a été rendue le 14 mai 2020.

MOTIFS

DE LA DÉCISION A titre liminaire, il convient de rappeler que les demandes tendant à voir - constater - ne constituent pas des prétentions au sens de l'article 4 du code de procédure civile et ne saisissent pas la cour et il en est de même des demandes tendant à voir - dire et juger - , lorsque celles-ci développent en réalité des moyens. 1- Sur la demande de dommages-intérêts pour non respect des dispositions conventionnelles sur la convention de forfait Aux termes des articles L. 3121-39 et suivants du code du travail, dans leur rédaction applicable au litige, toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires et il appartient à l'employeur d'organiser un entretien annuel lui permettant de vérifier que l'amplitude et la charge de travail du salarié soumis à un forfait en jours restent raisonnables. L'unique compte rendu de l'entretien annuel du 28 mai 2014, produit en pièce 25, dont la société se prévaut ne comporte au demeurant aucune rubrique relative à la charge de travail du salarié et l'équilibre entre son activité professionnelle et sa vie personnelle n'a pas été abordée. Pour autant, alors que le non respect par l'employeur des obligations afférentes à la convention de forfait ne cause pas nécessairement un préjudice, les ayants droit du salarié se bornent à solliciter des dommages-intérêts sans démontrer l'existence et l'étendue du préjudice que celui-ci a personnellement subi, de sorte que cette demande ne peut être accueillie et le jugement est infirmé de ce chef. 2- Sur le licenciement Il résulte des articles L.1232-1 et L.1232-6 du code du travail que le licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse et résulte d'une lettre de licenciement qui en énonce les motifs. Et selon l'article L. 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuite disciplinaire au delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance. La connaissance par l'employeur des faits reprochés s'entend d'une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits et, lorsque des vérifications sont préalablement opérées, le résultat de celles-ci marque le point de départ du délai de prescription. La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. Il appartient à l'employeur qui se prévaut d'une faute grave du salarié pour rompre le contrat de travail d'apporter la preuve de faits précis et matériellement vérifiables, invoqués dans la lettre de licenciement. Lorsque le doute subsiste relativement à la réalité, à la matérialité ou à l'imputabilité des fait reprochés, il profite au salarié. La gravité du manquement imputé est appréciée au regard du contexte, de la nature des agissements, des fonctions exercées dans l'entreprise, de l'ancienneté, d'éventuels manquements antérieurs et du préjudice en résultant pour l'employeur. Aux termes de l'avenant au contrat de travail, le salarié était employé en qualité de responsable des ventes, au statut de cadre, et il était notamment en charge du management des représentants, de la gestion des grands comptes, de la prospection de nouveau clients et du management de l'administration des ventes en cas de nécessité dans le service. Il ressort de la lettre de licenciement pour faute grave, notifiée le 2 juillet 2015, que la société y expose avoir été alertée par le service logistique, le 26 mai 2015, quant au comportement suspect du salarié dans la gestion de plusieurs commandes par la société Global security products et indique qu'après vérification, elle a constaté un détournement des règles essentielles au bon fonctionnement de l'entreprise. Il est précisément reproché au salarié ses agissements, qualifiés de répréhensibles, consistant à octroyer des avantages indus à une cliente, la société Global security products, par l'octroi à titre gratuit de marchandises en remplacement prétendu de marchandises défectueuses, sans accord de la hiérarchie, le 17décembre 2014 pour un montant de 1 020 euros H.T., le 20 février 2014 pour un montant de 408 euros H.T., et d'avoir, le 12 février 2015, demandé à l'assistante logistique de valider un bon de préparation mentionnant 10 colis alors qu'il était informé que le client Global security products avait pris 20 colis et que telle était la quantité mentionnée initialement sur le bon de préparation. Les ayants droit du salarié opposent la prescription, les faits invoqués datant de plus de deux mois avant l'engagement de la procédure de licenciement, le 16 juin 2015, et soutiennent que la preuve de leur matérialité comme de leur imputabilité au salarié n'est pas rapportée. La société explique que ce n'est qu'entre le 21 et le 26 mai 2015 qu'elle a été alertée par le service logistique et mise en mesure de s'apercevoir des agissements fautifs du salarié au profit d'une entreprise cliente, l'amenant à entreprendre des vérifications puis à la découverte des anomalies concernant des avoirs émis au bénéfice de l'entreprise Global security products. Il résulte des pièces produites aux débats que, le 21 mai 2015, le salarié avait contacté la responsable commerciale puis, sur les indications de celle-ci, le directeur commercial, pour connaître les tarifs en «achat salarié» pour 10 cartons de fontaines à glaces destinés, selon lui, à une connaissance créant son restaurant et c'est à partir de cette demande singulière, qui n'est au demeurant pas reprochée au salarié, qu'une discussion était intervenue relativement au comportement du salarié dans un courriel adressé au directeur général, le 26 mai 2015, par le responsable logistique qui lui décrivait alors les anomalies qu'il avait constaté en décembre 2014 puis durant les mois de janvier ou février 2015. Alors qu'il n'est ni soutenu, ni établi que le responsable logistique était le supérieur hiérarchique du salarié qui était responsable des ventes, la circonstance que le responsable logistique avait interpellé le salarié dans un mail du 17 décembre 2014 sur ce qui lui apparaissait être une anomalie relativement à la suppression d'un bon de livraison ne peut permettre d'en conclure que la direction ou le représentant hiérarchique du salarié était informé, étant observé que le responsable logistique atteste qu'après le dernier fait, qu'il rapporte comme étant survenu en janvier ou février, il voulait «en discuter avec le commercial avant d'en informer [sa] direction», ce qui tend à établir qu'il n'en n'avait pas référé à la direction. De ces éléments, il résulte que les faits reprochés dans leur exactitude et leur totalité n'ont pas été portés à la connaissance de l'employeur ou de son représentant, lequel s'entend comme étant le supérieur hiérarchique du salarié, avant le 21 mai 2015, de sorte que la procédure de licenciement ayant été engagée le 16 juin 2015, la prescription n'est pas encourue. Sur le fond, il est reproché au salarié d'avoir, à deux reprises, les 20 février 2014 et 17 décembre 2014 et pour le même client, annulé ces factures par des avoirs au motif, pour la première, d'un remplacement de marchandise et, pour la seconde, d'une marchandise défectueuse ayant pris l'humidité, les articles apparaissant sous la mention - articles gratuits - Partant du constat, relaté dans la lettre de licenciement, qu'elle ne disposait d'aucun élément lui permettant d'établir la défectuosité de l'intégralité des marchandises réceptionnées par le client, lequel n'avait jamais signalé de défectuosité, ni restitué les marchandises, la société en déduit qu'en éditant des avoirs le salarié a nécessairement octroyé un avantage indu à ce client. Cependant, alors qu'elle ne démontre pas qu'il existait alors dans l'entreprise un processus formalisé, subordonnant notamment l'édition d'un avoir au retour effectif des marchandises défectueuses et/ ou à l'enregistrement formel d'une réclamation du client, plusieurs clients ayant attesté, y compris à l'occasion des auditions réalisées par procès verbal d'enquête du 4 mai 2017 par le conseil de prud'hommes (pièce n°59 de l'appelante) n'avoir jamais renvoyé les marchandises et qu'il n'existait pas de procédure de reprise des produits défectueux, force est de constater que la société se borne à raisonner par supposition, estimant «non plausible» le motif de défectuosité invoqué par le salarié à l'appui de ces avoirs, dont elle affirme au demeurant dans ses écritures avoir assuré la validation alors même que ces avoirs portaient expressément la mention «annulation interne pour marchandise défectueuse ayant pris l'humidité- gratuité pour le client», pour l'un, et «annulation facture du 17/12/2014 pour remplacement de marchandise», pour le second, sans rapporter la preuve qui lui incombe de la matérialité du grief d'octroi indu par le salarié d'un avantage à une entreprise cliente auquel elle conclut. Il s'ensuit que la matérialité, comme l'imputabilité au salarié, des faits du 20 février 2014 et 17 décembre 2014 n'est pas établie. S'agissant des faits du 12 février 2015, la société reproche au salarié d'avoir tenté d'obtenir la facturation d'une marchandise pour une quantité inférieure à celle effectivement enlevée par le client, en l'occurrence celle de 10 colis au lieu de 20. L'assistante logistique relate que le salarié avait souhaité qu'elle valide une commande modifiée par ses soins, ce qu'elle avait refusé, le client ayant chargé 20 colis et non 10 comme il l'avait indiqué. Quant au responsable logistique, il relate dans un courriel adressé à la direction, le 26 mai 2015, dont il a ultérieurement confirmé les termes dans une attestation manuscrite : « M. [Z] s'est mis sur le poste de mon assistante et lui a demandé de valider le bon de préparation sauf qu'au lieu d'y avoir 25 colis, comme demandé et servi, la quantité avait été changé à 10 colis. Ma collaboratrice n'a donc pas valider comme cela et a changé la quantité à 25, mais qui a changé la quantité ''». Le responsable logistique n'est donc pas aussi affirmatif que l'assistante logistique puisqu'il s'interroge sur l'origine du changement de quantité et la cour observe qu'alors que celui-ci était informé le jour-même par sa collaboratrice, ainsi qu'elle le dit, soit le 12 février 2015, le responsable logistique attendait le 26 mai 2015 pour en référer à sa direction, ce qui démontre qu'il n'y attachait pas de caractère sérieux. Compte tenu du doute qui entoure les circonstances de ce changement de quantité, le grief ne peut pas être imputé au salarié. Le preuve de la matérialité des faits reprochés dans la lettre de licenciement et de leur imputabilité au salarié n'étant pas rapportée par l'employeur, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, de sorte que le jugement est confirmé sur ce point. 3- Sur les conséquences financières de la rupture du contrat de travail Le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, le salarié peut prétendre au paiement de l'indemnité de préavis et de congés payés afférents, de l'indemnité de licenciement et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Les bases retenues par les premiers juges pour le calcul de l'indemnité de préavis et de l'indemnité de licenciement n'étant pas utilement remises en cause par les parties, le jugement est confirmé sur ces deux chefs de demandes. En application des articles L.1235-3 et L.1235-5 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à la loi n°2018-217 du 29 mars 2018, le salarié ayant eu une ancienneté supérieure à deux ans dans une entreprise occupant habituellement onze salariés au moins, peut prétendre, en l'absence de réintégration dans l'entreprise, à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Compte tenu de l'effectif de 40 salariés de l'entreprise, tel que cela résulte des écritures de l'appelante, du salaire moyen mensuel brut de 3576 euros, de son ancienneté de plus de huit ans, mais également des circonstances de la rupture et de ses conséquences comportant en l'occurrence la perte du bénéfice de la couverture mutuelle de l'entreprise alors même que celui-ci devait subir une opération chirurgicale, la cour estime que le préjudice résultant pour ce dernier de la rupture doit être évalué à la somme de 50 000 euros et le jugement réformé en ce sens. Cette somme porte intérêts au taux légal calculés sur la somme de 30 000 euros à compter du 13 juillet 2017, date du jugement, et à compter du prononcé du présent arrêt sur le solde soit la somme de 20 000 euros, avec capitalisation des intérêts échus pour une année entière par application de l'article 1343-2 du code civil. 4- Sur le rappel de l'indemnité compensatrice de la clause de non concurrence Aux termes de l'article 16 de la convention collective de l'industrie chimique, applicable à la relation de travail, dispose que l'interdiction qu'elle comportera [...] aura pour conséquence une indemnité qui sera versée mensuellement et qui sera au moins égale - au 1/3 des appointements mensuels lorsque l'interdiction visera un produit ou une technique de fabrication pouvant s'appliquer à un ou plusieurs produits, - aux 2/3 des appointements mensuels lorsque l'interdiction visera plusieurs produits ou plusieurs techniques de fabrications. Selon l'avenant n°6 au contrat de travail du 6 avril 2007, le salarié était tenu par une clause de non concurrence selon laquelle il s'engageait à ne pas travailler en qualité de salarié ou de non salarié pour une entreprise concurrente et à ne pas créer, directement ou indirectement, par une personne interposée, d'entreprise ayant des activités concurrentes ou similaires à celles de la société Pyragric, sur l'ensemble de la France métropolitaine et pour une durée d'un an à partir de la cessation effective de la relation de travail. La clause contractuelle interdit toutes activités concurrentes ou similaires à celles de l'employeur, sans aucune précision relativement aux produits ou techniques de fabrications, et alors qu'elle se décrit elle-même, en page 2, § 2, de ses écritures, comme «développant une activité de distribution d'articles festifs, notamment des articles pyrotechniques», la société se borne à produire des extraits de son catalogue de vente de produits (pièce n°36), ce qui ne constitue pas la preuve que tous les articles qu'elle commercialise sont issus d'une seule technique de fabrication, la pyrotechnie. Il en résulte que l'indemnité compensatrice de la clause de non concurrence doit être des 2/3 du salaire, ainsi que l'ont retenu les premiers juges, et le jugement est par conséquent confirmé en ce qu'il a condamné la société à payer le solde de l'indemnité compensatrice due à ce titre, soit la somme de 14 304 euros, outre 1 430,40 euros au titre des congés payés afférents. 5- Sur la portabilité de la prévoyance Il résulte des dispositions de l'article L. 911-7 du code de la sécurité sociale que l'employeur assure au minimum la moitié du financement de la couverture collective à adhésion obligatoire des salariés en matière de remboursement complémentaire des frais occasionnés par une maladie, une maternité ou un accident. Et selon l'article L. 911-8, les salariés garantis collectivement, dans les conditions prévues à l'article L. 911-1, contre le risque décès, les risques portant atteinte à l'intégrité physique de la personne ou liés à la maternité ou les risques d'incapacité de travail ou d'invalidité bénéficient du maintien à titre gratuit de cette couverture en cas de cessation du contrat de travail, non consécutive à une faute lourde, ouvrant droit à prise en charge par le régime d'assurance chômage, selon les conditions suivantes : 1° Le maintien des garanties est applicable à compter de la date de cessation du contrat de travail et pendant une durée égale à la période d'indemnisation du chômage, dans la limite de la durée du dernier contrat de travail ou, le cas échéant, des derniers contrats de travail lorsqu'ils sont consécutifs chez le même employeur. Cette durée est appréciée en mois, le cas échéant arrondie au nombre supérieur, sans pouvoir excéder 12 mois ; [...] 5° L'ancien salarié justifie auprès de son organisme assureur, à l'ouverture et au cours de la période de maintien des garanties, des conditions prévues au présent article. Les intimées qui concluent à la confirmation du jugement, soutiennent que le licenciement abusif a privé le salarié du maintien des garanties de la mutuelle alors même qu'il devait subir une opération chirurgicale, caractérisant une discrimination indirecte. La société justifie avoir informé le salarié du maintien du bénéfice des garanties dans les conditions de l'article L. 911-8 «sous réserve qu'il ait des droits auprès de l'assurance chômage», dans la lettre de licenciement qui lui a été notifiée, puis au moment de la remise du certificat de travail, lequel comporte la même mention. La société a par conséquent satisfait à son obligation d'information du salarié sur les conditions d'application de la portabilité de la prévoyance. Et alors que le salarié était en arrêt de travail pour maladie, il est constant que c'est l'organisme assureur qui l'a radié de ses affiliés en raison de l'absence de sa prise en charge par le régime d'assurance chômage. Dès lors aucune faute ne peut être mise à la charge de la société et si la perte des droits à la portabilité de la prévoyance entre dans l'appréciation du préjudice lié à la perte injustifiée de l'emploi, indemnisé au moyen de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, ainsi qu'il est jugé plus avant, en revanche la circonstance que le licenciement abusif pendant l'arrêt maladie a privé le salarié de la portabilité de la prévoyance ne peut s'analyser en une discrimination indirecte en raison de l'état de santé, de sorte que la demande en paiement de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la discrimination indirecte par non bénéfice du droit à la portabilité de la mutuelle de l'entreprise doit être rejetée et le jugement est également infirmé en ce qu'il a condamné la société à rembourser au salarié la somme de 275 euros par mois depuis août 2015 jusqu'à une proposition formelle lui permettant de retrouver ses droits auprès de la mutuelle de l'entreprise et la demande de ce chef est rejetée. 6 -Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile Compte tenu de l'issue du litige, le jugement est confirmé en ce qu'il a mis à la charge de la société les dépens ainsi qu'une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile. La société est tenue aux dépens de l'appel. L'équité et la situation économique respective des parties justifient qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d'appel dans la mesure énoncée au dispositif.

PAR CES MOTIFS

La cour, Statuant par arrêt contradictoire, mis à disposition au greffe et dernier ressort, INFIRME le jugement en ce qu'il a condamné la société Pyragric Industrie à payer à [R] [Z] les sommes suivantes : - 30 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait du licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 25 000 euros au titre des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la discrimination indirecte par non-bénéfice du droit de la portabilité de la mutuelle de l'entreprise, - 1 000 euros au titre des dommages-intérêts en réparation du préjudice nécessairement subi du fait du non-respect des garanties afférentes à la convention individuelle de forfait, et à l'obligation des entretiens individuels annuels, - 275 euros par mois depuis août 2015 jusqu'à une proposition formelle lui permettant de retrouver ses droits auprès de la mutuelle de l'entreprise, lui laissant ainsi le libre choix, CONFIRME le jugement en ses autres dispositions, Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés, CONDAMNE la société Pyragric Industrie à payer aux ayants droit de [R] [Z] la somme 50 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts au taux légal calculés sur la somme de 30 000 euros à compter du 13 juillet 2017 et à compter du prononcé du présent arrêt sur la somme de 20 000 euros, avec capitalisation des intérêts échus pour une année entière, REJETTE les autres demandes, comme étant non fondées, CONDAMNE la société Pyragric Industrie à payer à Mme [V] [E] [O] [Z] et Mme [E] [D] [S] [Z], ayants droit de [R] [Z], la somme de 1 500 euros chacune au titre de l'article 700 du code de procédure civile, CONDAMNE la société Pyragric Industrie aux dépens d'appel. LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,