Cour d'appel de Bordeaux, 23 juin 2022, 20/01436

COUR D'APPEL DE BORDEAUX CHAMBRE SOCIALE - SECTION B --------------------------

ARRÊT

DU : 23 JUIN 2022 PRUD'HOMMES N° RG 20/01436 - N° Portalis DBVJ-V-B7E-LQK2 S.A.S. B2DIMMO c/ Madame [Z] [T] Nature de la décision : AU FOND Grosse délivrée aux avocats le : à : Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 13 février 2020 (R.G. n°18/00816) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BORDEAUX, Section commerce, suivant déclaration d'appel du 17 mars 2020, APPELANTE : S.A.S. B2DIMMO prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 1] Représentée et assistée par Me Samantha GALLAY, avocat au barreau de BORDEAUX INTIMÉE : [Z] [T] née le 16 Janvier 1960 à [Localité 2] ([Localité 2]) de nationalité Française Profession : Sans emploi, demeurant [Adresse 3] Représentée et assistée par Me Thomas DE BEAUMONT, avocat au barreau de BORDEAUX COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 06 avril 2022 en audience publique, devant la Cour composée de : Monsieur Eric Veyssière, président, Madame Marie-Paule Menu, présidente, Monsieur Hervé Ballereau, conseiller, qui en ont délibéré. greffière lors des débats : Mme Sylvaine Déchamps, ARRÊT : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile. EXPOSE DU LITIGE Selon un contrat de travail à durée indéterminée du 27 juin 2016, la société B2dimmo a engagé Mme [Z] [T] en qualité d'assistante commerciale et administrative. Par courrier du 5 décembre 2017, la société B2dimmo a convoqué Mme [T] à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 12 décembre 2017. Le 22 décembre 2017, Mme [T] a été licenciée pour motifs économiques. Le 29 mai 2018, Mme [T] a saisi le conseil de prud'hommes de Bordeaux aux fins de : voir juger son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, voir condamner la société B2dimmo au paiement de diverses sommes : à titre de dommages et intérêts, à titre de compléments de salaires non versés pendant l'arrêt maladie en juillet 2017 et octobre 2017, outre les congés payés y afférents, à titre du reliquat de salaire 13e mois, outre les congés payés y afférents, à titre des commissions non versées, outre les congés payés y afférents, à titre de congés payés non réglés, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Par demande reconventionnelle, la société B2dimmo sollicite du conseil de prud'hommes qu'il condamne Mme [T] à lui verser des sommes : à titre de congés payés trop versés sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugement du 13 février 2020, le conseil de prud'hommes de Bordeaux a : jugé que le licenciement de Mme [T] est dépourvu de cause réelle et sérieuse, condamné la société B2dimmo à lui verser les sommes suivantes : 3 600 euros à titre de dommages et intérêts, 298,75 euros de complément de salaires non versés pendant l'arrêt maladie, outre 29,88 euros de congés payés y afférents, 131,78 euros de reliquat de 13e mois, outre 13,17 euros de congés payés y afférents, 50,03 euros de commissions non versées, outre 5 euros de congés payés y afférents, 38,14 euros de congés payés non payés, 800 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens et frais éventuels d'exécution, débouté la société B2dimmo de sa demande reconventionnelle. Par déclaration du 17 mars 2020, la société B2dimmo a relevé appel de cette décision. Par ses dernières conclusions du 21 août 2020, la société B2dimmo sollicite de la Cour qu'elle infirme le jugement déféré et, statuant à nouveau : juge que le licenciement de Mme [T] repose sur un motif économique, la déboute de toute demande indemnitaire au titre de ce licenciement, la condamne à lui verser les sommes suivantes : 110,75 euros au titre du trop-versé de congés payés, 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens d'appel et de première instance, ordonne en tant que de besoin la compensation de cette somme avec toute somme à laquelle la société B2dimmo serait condamnée par extraordinaire à verser à Mme [T]. La société B2Dimmo fait valoir en substance que : - Les premiers juges ne se sont fondés que sur l'évolution du chiffre d'affaires pour apprécier la réalité et le sérieux du motif économique ; or, il ne s'agit que d'un indicateur parmi d'autres; - Le lecture de la totalité des lignes comptables des bilans démontre d'importantes pertes financières ; le résultat de la période 2015-2016 était négatif ; si le résultat de l'exercice 2017 n'a pas été déficitaire, ce n'est que grâce à un abandon de compte d'associé à hauteur de 90.000 euros ; sans cette opération, le résultat aurait été encore déficitaire de près de 50.000 euros ; - Les capitaux propres de l'entreprise se sont dégradés entre les deux exercices ; - Aucun poste de reclassement n'était disponible dans l'entreprise ; les tâches administratives confiées à Mme [T] ont été en grande partie reprises par la présidente de la société et réparties pour le reste entre les autres salariés de l'entreprise ; - Le poste confié à Mme [P] en octobre 2017 (Négociateur VRP) ne correspondait absolument pas au profil de Mme [T] et n'appartenait pas à la même catégorie professionnelle ; Mme [T] n'exerçait aucune activité commerciale ; elle n'était pas plus chargée d'estimer les loyers ; l'employeur n'était pas tenu de proposer des postes nécessitant plus qu'une simple formation d'adaptation ; - Les salariés embauchés en 2018 l'ont été en remplacement du précédent négociateur ; - Mme [T] a bénéficié d'un maintien de salaire pendant son arrêt de maladie de juillet à octobre 2017 ; son calcul est incohérent puisqu'elle demande un reliquat de 298,75 euros alors que les calculs qu'elle produit mentionnent 168,38 euros ; - Elle a perçu son 13ème mois et ne justifie pas de ce qu'un reliquat de salaire lui soit dû à ce titre ; l'expert comptable atteste de ce que la salariée a été remplie de ses droits ; - Après avoir demandé 125,03 euros de rappel de commissions, Mme [T] demande finalement un solde de 50,03 euros après que l'employeur lui ait fait sommation de communiquer un document récapitulatif des commissions sollicitées ; il est justifié de ce que les commissions afférentes aux deux dossiers visés par la salariée ont été payées ; - Le solde de congés payés demandé à hauteur de 38,14 euros procède d'un calcul erroné du taux journalier ; il en résulte en réalité un trop perçu justifiant la condamnation de la salariée à payer la somme de 110,75 euros. Aux termes de ses dernières conclusions du 20 novembre 2020, Mme [T] demande à la cour de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, excepté concernant le montant des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Elle demande à ce titre le paiement d'une somme de 4.500 euros. Elle sollicite en outre le paiement de la somme de 2.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Mme [T] fait valoir en substance que : - La preuve de difficultés économiques n'est pas rapportée ; le chiffre d'affaires mensuel moyen est passé de 9.000 à 16.000 euros entre 2016 et 2017, soit quasiment le double ; cela correspond à l'expansion du marché immobilier dans la région bordelaise ; il n'est pas sérieux de faire valoir l'impact d'un apport en compte courant d'associés alors que la société BD2Immo a été rachetée le 1er octobre 2017 à l'euro symbolique ; - L'employeur n'a pas respecté son obligation de reclassement ; le registre d'entrées et de sorties du personnel fait apparaître des embauches entre le mois d'octobre 2017 et une période proche du licenciement, sur des postes compatibles avec les qualifications professionnelles de la salariée ; - Mme [T] devait, dans le cadre de ses fonctions, rechercher de nouveaux bailleurs, estimer des loyers, signer des mandats et faire visiter les biens aux candidats locataires; c'est pourquoi elle percevait des commissions sur les locations ; elle pouvait parfaitement exercer des fonctions de vente, ce qui ne demandait pas davantage de qualification et elle aurait pu remplir les fonctions qui ont été confiées à Mme [P] ; - Plusieurs reliquats de salaires, congés payés et commissions lui sont dus et sont récapitulés dans un tableau synoptique versé aux débats. Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, il y a lieu de se référer au jugement entrepris et aux conclusions déposées.

MOTIFS DE LA DECISION

1- Sur la contestation du licenciement : En vertu de l'article L1233-3 du code du travail, dans sa rédaction applicable au présent litige, issue de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment : 1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l'évolution significative d'au moins un indicateur économique tel qu'une baisse des commandes ou du chiffre d'affaires, des pertes d'exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l'excédent brut d'exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés. Une baisse significative des commandes ou du chiffre d'affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l'année précédente, au moins égale à : a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ; b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ; c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ; d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ; 2° A des mutations technologiques ; 3° A une réorganisation de l'entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ; 4° A la cessation d'activité de l'entreprise. La matérialité de la suppression, de la transformation d'emploi ou de la modification d'un élément essentiel du contrat de travail s'apprécie au niveau de l'entreprise. Les dispositions du présent chapitre sont applicables à toute rupture du contrat de travail à l'exclusion de la rupture conventionnelle visée aux articles L 1237-11 et suivants, résultant de l'une des causes énoncées au présent article. Par ailleurs, l'article L1233-4 du même Code, dans sa rédaction issue de la loi n°2015-990 du 6 août 2015, dispose que le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l'entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l'entreprise fait partie. Le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d'une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure. Les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises. La tentative de reclassement est donc un préalable nécessaire à tout licenciement économique. C'est à l'employeur d'établir la preuve de l'impossibilité d'affecter le salarié dans un autre emploi. Si l'obligation de reclassement n'est qu'une obligation de moyens, encore faut-il que l'employeur démontre avoir mis en 'uvre tous les moyens à sa disposition pour trouver une solution afin d'éviter le licenciement. A cet égard, la recherche de reclassement doit être sérieuse et loyale. Lorsque l'employeur n'a pas satisfait à son obligation de reclassement, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse. En l'espèce, la lettre du 12 décembre 2017 par laquelle la société B2DImmo a notifié à Mme [T] le motif économique de licenciement évoque de 'graves difficultés financières (...) dans un contexte économique atone et un marché très concurrentiel', se traduisant par un résultat de l'exercice 2016 largement déficitaire (-92.624 euros) avec des capitaux propres négatifs (-82.623,81 euros). L'employeur ajoute qu'en 2017, 'la situation est toujours difficile. Une situation établie au 28/09/2017 montre une perte de 13.734 euros et des capitaux propres toujours négatifs (-96.357,72 euros) (...)'. S'agissant des recherches de reclassement, il est indiqué : 'Malgré nos recherches et compte tenu notamment de la taille et de la situation actuelle de l'entreprise, nous n'avons malheureusement pas de reclassement possible à vous proposer'. Ainsi que l'observe la salariée, le registre unique d'entrées et de sortie du personnel révèle que la société B2Dimmo a embauché une salariée, Mme [P], en qualité de négociatrice immobilière le 16 octobre 2017, dans un temps proche de la rupture du contrat de travail. La société B2Dimmo soutient que le poste confié à Mme [P] ne correspondait absolument pas au profil de Mme [T], en ce que cette dernière s'était vue confier des tâches administratives et qu'elle n'avait aucune fonction commerciale, pas plus que la tâche d'estimer les loyers. L'activité de la société telle qu'elle résulte de l'extrait du registre du commerce et des sociétés versé aux débats à trait au 'conseil en investissement immobilier et toutes prestations de services en transactions immobilières, dont notamment les activités d'entremise portant sur les biens d'autrui et relatives à l'achat, la vente, l'échange, la location (...)'. L'examen du contrat de travail de Mme [T] permet de constater qu'outre des tâches d'accueil téléphonique et physique de la clientèle, Mme [T] avait notamment pour tâches: le suivi des dossiers clients vendeurs spontanés, acquéreurs et locataires, le suivi et la gestion des dossiers notaires, la constitution des dossiers de candidats locataires avec détermination des besoins et de la solvabilité, l'établissement des dossiers locatifs, la rédaction des baux et avenants, l'établissement des états des lieux d'entrée et de sortie et la recherche de locataires par toutes les méthodes utilisées par l'employeur, le contrat ajoutant que cette énumération n'est pas limitative. L'article 8 'Rémunération' stipule le versement de commissions sur les locations réalisées par son intermédiaire, les bulletins de paie mentionnant de façon systématique ces commissions. Le contrat de travail de négociateur immobilier signé avec Mme [P] le 16 octobre 2017, comme celui signé par d'autres négociateurs embauchés les 2 janvier 2018 et 15 mars 2018, rappelle la nécessité pour le salarié de 'connaître le marché immobilier de l'agence ou bureau auquel il est affecté au moyen de visites quotidiennes des biens de vente, connaître et contacter les prescripteurs ; contacter par toutes les techniques de prospection utilisées par l'employeur (...) les personnes susceptibles de vendre des biens immobiliers (...) ; prendre les mandats grâce à une évaluation sérieuse des biens et présenter les méthodes de vente de l'employeur ; établir les dossiers, mandats, fichiers (...)'. En outre, ainsi que l'a justement relevé le conseil de prud'hommes, l'article 6 du contrat de travail signé par Mme [T] vise la remise par l'employeur à la salariée de l'attestation prévue par la loi du 2 janvier 1970 et son décret d'application, lui permettant d'obtenir une carte professionnelle et une attestation d'habilitation visée du préfet, ces documents habilitant la salariée à négocier, s'entremettre ou s'engager pour le compte du titulaire de la carte professionnelle. Ainsi, alors que l'activité de la société B2Dimmo est une activité classique et habituelle d'agence immobilière comprenant des activités d'entremise dans des opérations de vente et location de biens immobiliers et que les tâches de Mme [T], telles qu'elles résultent des stipulations de son contrat de travail, excédaient manifestement l'unique aspect administratif évoqué par l'employeur, puisqu'elle comprenait notamment des activités commerciales de prospection rémunérées par la voie d'un intéressement sur le chiffre d'affaires, ainsi que des activités de négociation et rédaction de baux. Il n'est pas justifié du niveau d'expérience de la salariée recrutée en qualité de négociateur immobilier au mois d'octobre 2017, pas plus que de celui des salariés recrutés en cette même qualité dans un temps proche du licenciement et aucun élément n'établit qu'une quelconque formation initiale ait été nécessaire pour confier un tel poste à Mme [T] qui comptait un an et demi d'ancienneté dans l'entreprise lorsqu'elle a été licenciée. Le registre d'entrée et de sortie du personnel fait apparaître que Mme [P] qui avait été embauchée le 16 octobre 2017 a quitté les effectifs de l'entreprise le 4 janvier 2018, tandis qu'un autre négociateur VRP avait été embauché le 2 janvier 2018, une nouvelle embauche sur un poste identique ayant été réalisée le 6 mars 2018. Au résultat de ces éléments, il doit être jugé que la société B2Dimmobilier, qui n'a pas proposé le moindre poste de travail à Mme [T] avant de procéder au licenciement, alors qu'un poste de négociateur immobilier compatible avec sa qualification était disponible, n'a pas respecté l'obligation de reclassement à laquelle elle était astreinte. Le licenciement doit donc être jugé sans cause réelle et sérieuse. En application des dispositions de l'article L 1235-3 du code du travail, compte tenu du salaire brut moyen des six derniers mois (2.212,83 euros), de l'ancienneté de la salariée (1 an et demi) et des circonstances de la rupture, les premeirs juges ont fait une juste appréciation du préjudice subi du fait de l'absence de cause réelle et sérieuse de licenciement en condamnant la société B2Dimmo à payer à Mme [T] la somme de 3.600 euros à titre de dommages-intérêts. Le jugement entrepris sera confirmé de ce chef. 2- Sur les demandes relatives à l'exécution du contrat de travail : 2-1: Sur le complément de salaire pendant la période de maladie : L'article 24.2 de la convention collective nationale de l'immobilier prévoit un maintien de salaire à hauteur de 90% du salaire brut mensuel, dans des conditions de délai définies par tranches d'ancienneté dans l'entreprise. Il ressort des bulletins de salaire et des calculs produits par la salariée en pièces n°6 et 7, non utilement contestés par l'employeur qui n'établit pas avoir versé l'intégralité des sommes conventionnellement dues pendant la période de maladie, qu'il reste dû à Mme [T] à ce titre un rappel de salaire s'élevant à 168,38 euros et non 298,75 euros comme l'ont retenu à tort les premiers juges. Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef. La société B2Dimmo sera condamnée à payer à Mme [T] à titre de rappel de salaire pandant la période de maladie, la somme de 168,38 euros brut, outre 16,84 euros brut au titre des congés payés y afférents. 2-2: Sur le rappel de 13ème mois : Mme [T] soutient, en référence à un tableau synoptique de calcul qu'elle verse aux débats, qu'il lui serait dû un reliquat de salaire au titre du 13ème mois. Force est de constater que les bulletins de salaire font systématiquement mention du versement d'un acompte sur 13ème mois. Il ressort toutefois des bulletins de paie et du tableau de calcul dont se prévaut la salariée que des erreurs de calcul apparaîssent dans le calcul du 13ème mois dont l'assiette inclut le fixe et les commissions, faisant ressortir un solde dû en faveur de Mme [T] d'un montant de 131,78 euros brut, comme l'a justement retenu le conseil de prud'hommes. Le jugement entrepris sera donc confirmé de ce chef. 2-3: Sur les commissions : Le relevé produit aux débats par la salariée pour les affaires [E] et [R]/[C] fait ressortir un solde dû de 145,83 euros. Or, il résulte du bulletin de paie du mois de janvier 2018 et du détail figurant dans le reçu pour solde de tout compte que cette somme a bien été acquittée par la société B2Dimmo, Mme [T] ne s'expliquant aucunement sur un nouveau solde de 50,03 euros qui lui resterait dû à ce même titre. Le jugement entrepris qui a fait droit à cette demande sera infirmé de ce chef, Mme [T] devant être déboutée de sa prétention comme étant non justifiée. 2-4: Sur les congés payés : En application de l'article 21.2 de la convention collective nationale de l'immobilier, les congés sont acquis sur la base de 2 jours et demi ouvrables par mois de travail effectif pendant la période de référence fixée légalement du 1er juin de l'année précédente au 31 mai de l'année au cours de laquelle s'exerce le droit à congés. Ainsi et contrairement à ce que soutient la salariée, le nombre de jours ouvrables sur l'année n'est pas de 30 mais de 26 (52 semaines x 6 jours ouvrables = 312 jours ouvrables / 12 mois). Ainsi qu'en justifie l'employeur par la production des bulletins de salaire et d'un courrier de son expert comptable en date du 7 février 2019, Mme [T] a été remplie de ses droits à congés payés et force est de constater que dans ses conclusions, la salariée ne présente pas la moindre explication sur ce chef de demande portant sur un solde de 38,14 euros auquel le conseil de prud'hommes a fait droit. Le jugement entrepris sera donc infirmé de ce chef, Mme [T] devant être déboutée de ce chef de demande. 3- Sur la demande reconventionnelle : La société B2Dimmo, se prévalant d'une erreur commise par son expert comptable, revendique le paiement d'un trop perçu sur congés payés. Or, elle n'a émis aucune réserve lors de la rupture du contrat de travail sur le solde des sommes dues à la salariée et elle a reconnu devoir à ce titre une indemnité compensatrice de congés payés d'un montant de 2.242,27 euros. En outre, l'employeur est comptable des sommes dues au salarié telles qu'elle figurent sur le bulletin de paie et le trop perçu allégué ne ressort nullement des termes de la lettre susvisée de l'expert comptable de la société en date du 7 février 2019. Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté la société B2Dimmo de sa demande reconventionnelle. 4- Sur les dépens et frais irrépétibles : En application des dispositions de l'article 696 du code de procédure civile, la société B2Dimmo, partie perdante, sera condamnée aux dépens d'appel et dès lors, déboutée de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile. L'équité commande en revanche de la condamner à payer à Mme [T] une indemnité d'un montant de 2.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, Infirme le jugement entrepris, mais uniquement sur le quantum du rappel de salaire dû au titre de la période de maladie ainsi qu'en ce qu'il a fait droit aux demandes présentées par Mme [T] à titre de rappel de commissions et de congés payés ; Statuant à nouveau de ces chefs, Condamne la société B2Dimmo à payer à Mme [T] les sommes suivantes : - 168,38 euros brut à titre de rappel de salaire pendant la période de maladie - 16,84 euros brut au titre des congés payés y afférents ; Déboute Mme [T] de ses demandes en paiement d'un solde de commissions, congés payés afférents et d'un solde de congés payés ; Confirme pour le surplus le jugement entrepris ; Déboute la société B2Dimmo de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne la société B2Dimmo à payer à Mme [T] la somme de 2000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne la société B2Dimmo aux dépens d'appel. Signé par Eric Veyssière, président et par Sylvaine Déchamps, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. S. Déchamps E. Veyssière