Cour d'appel d'Orléans, 12 mars 2024, 21/01261

COUR D'APPEL D'ORLÉANS C H A M B R E C I V I L E GROSSES + EXPÉDITIONS : le 12/03 /2024 la SELARL SAINT CRICQ & ASSOCIES la SELARL WALTER & GARANCE AVOCATS la SELARL CM&B 'COTTEREAU-MEUNIER-BARDON-SONNET- ET ASSOCIES Me Héloïse ROULET

ARRÊT

du : 12 MARS 2024 N° : - 24 N° RG 21/01261 - N° Portalis DBVN-V-B7F-GLJV (N° RG 21/01295 - N° Portalis DBVN-V-B7F-GLME) DÉCISION ENTREPRISE : Jugement TJ hors JAF, JEX, JLD, J. EXPRO, JCP de TOURS en date du 17 Décembre 2020 PARTIES EN CAUSE APPELANTS (RG 21/01261) : - Timbre fiscal dématérialisé N°: 1265271497726687 Monsieur [J] [O] né le 02 Mai 1972 à [Adresse 7] [Localité 4] représenté par Me Stéphane RAIMBAULT de la SELARL SAINT CRICQ & ASSOCIES, avocat au barreau de TOURS Madame [G] [O] née le 20 Novembre 1976 à [Adresse 7] [Localité 4] représentée par Me Stéphane RAIMBAULT de la SELARL SAINT CRICQ & ASSOCIES, avocat au barreau de TOURS D'UNE PART INTIMÉE (RG 21/01261) et APPELANTE (RG 21/01295) : - Timbre fiscal dématérialisé N°: 1265271246645776 S.A.S. ERICLOR prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 5] [Localité 3] représentée par Me Frédéric DALIBARD de la SELARL WALTER & GARANCE AVOCATS, avocat au barreau de TOURS INTIMÉE (RG 21/01261 et 21/01295) - Timbre fiscal dématérialisé N°: 1265266800936247 S.A.R.L. EPG ETANCHEITE prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 2] [Localité 6] ayant pour avocat postulant Me Heloïse ROULET, avocat au barreau d'ORLEANS ayant pour avocat plaidant Me Julien CUVEX-MICHOLIN de la SELEURL LINCOLN, avocat au barreau de PARIS, INTIMÉE SUR APPEL PROVOQUÉ (RG 21/01261) et INTIMÉE (RG 21/01295) : - Timbre fiscal dématérialisé Société QBE EUROPE SA/NV venant aux droits de la société QBE INSURANCE EUROPE LIMITED, prise en la personne de son représentant légal domicilié audit siège en cette qualité, [Adresse 1] [Localité 8] ayant pour avocat postulant Me Guillaume BARDON de la SELARL CM&B 'COTTEREAU-MEUNIER-BARDON-SONNET- ET ASSOCIES, avocat au barreau de TOURS, ayant pour avocat plaidant Me Emmanuel PERREAU de la SELASU CABINET PERREAU, avocat au barreau de PARIS D'AUTRE PART DÉCLARATION D'APPEL en date du : 20 avril 2021. ORDONNANCE DE CLÔTURE du : 18 décembre 2023 COMPOSITION DE LA COUR Lors des débats à l'audience publique du 22 Janvier 2024 à 14h00, l'affaire a été plaidée devant Madame Anne-Lise COLLOMP, présidente de chambre et Monsieur Laurent SOUSA, conseiller en charge du rapport, en l'absence d'opposition des parties ou de leurs représentants. Lors du délibéré, au cours duquel Madame Anne-Lise COLLOMP, présidente de chambre et Monsieur Laurent SOUSA, conseiller, ont rendu compte des débats à la collégialité, la Cour était composée de: Madame Anne-Lise COLLOMP, Présidente de chambre, Monsieur Laurent SOUSA, Conseiller, Madame Laure- Aimée GRUA, Magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles GREFFIER : Mme Karine DUPONT, Greffier lors des débats et du prononcé. ARRÊT : Prononcé publiquement le 12 mars 2024 par mise à la disposition des parties au Greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile. *** FAITS ET PROCÉDURE Suivant contrat de construction de maison individuelle avec fourniture de plan en date du 31 mars 2011, M. et Mme [O] ont confié à la société Maisons Ericlor la construction d'une maison à [Localité 4] (37) pour un prix de 280 000 euros. Suite à des problèmes d'infiltrations, la société Maisons Ericlor a commandé, le 13 septembre 2013, à la société EPG Étanchéité, assurée par la société QBE Insurance, des travaux d'étanchéité des soubassements avec une membrane Somdrain T5. La réception des travaux avec réserves est intervenue le 30 octobre 2013. M. et Mme [O] ont sollicité une expertise judiciaire qui a été ordonnée par le juge des référés de Tours le 29 avril 2014. L'expert judiciaire, M. [B], a déposé son rapport le 11 avril 2016. Par acte d'huissier de justice en date du 13 octobre 2016, M. et Mme [O] ont ensuite fait assigner, devant le tribunal de grande instance de Tours, la société Maisons Ericlor aux fins d'indemnisation des préjudices subis. La société Maisons Ericlor a fait assigner en garantie la société EPG Étanchéité et son assureur, la société QBE Insurance Europe Limited. Par jugement en date du 17 décembre 2020, assorti de l'exécution provisoire, le tribunal judiciaire de Tours a : - déclaré irrecevable la demande de nullité de l'assignation du 13 octobre 2016 ; - déclaré irrecevable comme forclose l'action en garantie de parfait achèvement qui concerne l'ensemble des réserves pour les menus défauts notés dans le procès verbal de réception du 30 octobre 2013 ; - déclaré en conséquence irrecevable les demandes tendant au paiement des sommes de 1 298 € et de 2 533 € relatives à la levée des réserves ; - dit que les infiltrations en sous-sol sont des désordres apparents à la réception relevant de la garantie contractuelle de droit commun ; - débouté en conséquence M. et Mme [O] de leur demande exclusivement fondée sur les dispositions de l'article 1792 du code civil relatives à la garantie décennale ; - condamné la société Maisons Ericlor à verser à M. et Mme [O] les sommes suivantes : 27 350,40 € au titre des pénalités de retard ; 2 260,43 € au titre des factures EDF et Veolia ; - débouté M. et Mme [O] du surplus de leurs demandes ; - condamné solidairement M. et Mme [O] à verser à la société Maisons Ericlor la somme de 58 792,69 € avec intérêts au taux contractuel de 1 % par mois à compter du 17 mars 2014 ; - ordonné la compensation conformément aux dispositions de l'article 1347 du code civil ; - débouté la société Maisons Ericlor de son appel en garantie à l'encontre de la société EPG Étanchéité ; - reçu la société QBE Europe SA/NV en son intervention volontaire comme venant aux droits de la société QBE Insurance Europe Limited ; - dit que la garantie de la société QBE Europe SA/NV en qualité d'assureur de la société EPG Étanchéité est sans objet en l'absence de condamnation prononcée contre son assurée ; - mis hors de cause la société QBE Insurance Limited ; - condamné la société Maisons Ericlor à verser à M. et Mme [O] une indemnité de 2 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - rejeté toutes autres demandes ; - condamné la société Maisons Ericlor aux entiers dépens en ce compris ceux exposés en référé et les frais d'expertise judiciaire à l'exclusion du coût des deux constats du 8 novembre 2012 et du 30 octobre 2013 ; - accordé à la société Verdier et associés le bénéfice des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. Par déclaration en date du 20 avril 2021 (instance RG n° 21-1261), M. et Mme [O] ont interjeté appel du jugement à l'encontre des sociétés Maisons Ericlor et EPG Étanchéité, en ce qu'il a : - déclaré irrecevable les demandes tendant au paiement des sommes de 1 298 € et de 2 533 € relatives à la levée des réserves ; - dit que les infiltrations en sous-sol sont des désordres apparents à la réception relevant de la garantie contractuelle de droit commun ; - débouté en conséquence M. et Mme [O] de leur demande exclusivement fondée sur les dispositions de l'article 1792 du code civil relatives à la garantie décennale ; - condamné la société Maisons Ericlor à verser à M. et Mme [O] les sommes suivantes : 27 350,40 € au titre des pénalités de retard ; 2 260,43 € au titre des factures EDF et Veolia ; - débouté M. et Mme [O] du surplus de leurs demandes ; - condamné solidairement M. et Mme [O] à verser à la société Maisons Ericlor la somme de 58 792,69 € avec intérêts au taux contractuel de 1 % par mois à compter du 17 mars 2014 ; - ordonné la compensation conformément aux dispositions de l'article 1347 du code civil. Par acte d'huissier de justice en date du 1er octobre 2021, la société Maisons Ericlor a fait assigner en appel provoqué la société QBE Europe SA/NV, l'acte lui ayant été remis à personne. Par déclaration en date du 26 avril 2021 (instance RG n° 21-1295), la société Maisons Ericlor a interjeté appel du jugement à l'encontre des sociétés EPG Étanchéité et QBE Europe SA/NV, en ce qu'il a : - dit que les infiltrations en sous-sol sont des désordres apparents à la réception relevant de la garantie contractuelle de droit commun ; - débouté la société Maisons Ericlor de son appel en garantie à l'encontre de la société EPG Étanchéité ; - dit que la garantie de la société QBE Europe SA/NV en qualité d'assureur de la société EPG Étanchéité est sans objet en l'absence de condamnation prononcée contre son assuré ; - mis hors de cause la société QBE Insurance Limited ; - rejeté toutes autres demandes ; - condamné la société Maisons Ericlor aux entiers dépens en ce compris ceux exposés en référé et les frais d'expertise judiciaire à l'exclusion du coût des deux constats du 8 novembre 2012 et du 30 octobre 2013. Suivant conclusions notifiées par voie électronique le 31 mars 2022 (RG n° 21-1261), M. et Mme [O] demandent à la cour de : - réformer la décision entreprise et statuant à nouveau : - débouter purement et simplement la société Maisons Ericlor de ses moyens de procédure de forclusion et de nullité soulevés ; - débouter la société Maisons Ericlor de sa demande reconventionnelle ; - homologuer purement et simplement le rapport d'expertise ; - condamner la société Maisons Ericlor à leur payer les sommes de : 32 651 euros TTC au titre de leur préjudice global ; 1 320 euros correspondant à la somme versée à la société Batitradi, montant des travaux détruits par la société Maisons Ericlor et chiffré par l'expert judiciaire ; 3 500 euros au titre du préjudice matériel ; 16 000 euros pour non-jouissance du bien, de sous-sol et d'extérieur depuis octobre 2013 ; 14 500 euros au titre du préjudice de jouissance pour toute la période des travaux pour se reloger ; 27 538,98 euros au titre des pénalités de retard ; 1 052,04 euros au titre de la facture EDF ; 1 208,39 euros au titre de la facture Veolia ; 107,54 euros au titre de la facture menuiserie de mise en sécurité du sinistre du 1er juin 2013 ; 270 euros au titre de la facture Telecom Gite ; 14 500 euros au titre des frais de relogement pendant 10 mois en raison du retard pris sur le chantier ; 3 653,64 euros au titre des frais de garde-meuble pendant toute cette période de retard ; 840 euros au titre des tests d'infiltration qu'il était prévu de refaire lors de la réception ; Subsidiairement, - constater la responsabilité contractuelle de la société Maisons Ericlor au regard des fautes relevées par l'expert judiciaire dans le cadre de son rapport d'expertise déposé par M. [B] ; En conséquence, - homologuer le rapport d'expertise sur ce fondement ; - condamner la société Maisons Ericlor à leur payer la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens qui comprendront notamment les frais d'expertise d'ores et déjà chiffrés à la somme de 6 000 euros ainsi que les constats d'huissiers. Suivant conclusions notifiées par voie électronique le 15 novembre 2023 (RG n° 21-1261), la société Maisons Ericlor demande à la cour de : Sur les appels principal et provoqués : - déclarer irrecevables toutes demandes de M. et Mme [O] en ce qui intéresse la forclusion de leurs demandes au titre des réserves à la réception pour les menus défauts notés dans le procès-verbal de réception du 30 octobre 2016, faute pour eux d'en avoir saisi la cour par l'effet dévolutif à l'occasion de leur déclaration d'appel, et ce sauf à confirmer le jugement entrepris en tant qu'il a : déclaré irrecevable comme forclose l'action en garantie de parfait achèvement qui concerne l'ensemble des réserves pour les menus défauts notés dans le procès-verbal de réception du 30 octobre 2016 ; déclaré en conséquence irrecevables les demandes tendant au paiement des sommes de 1298 € et de 2533 € relatives à la levée des réserves ; - rejeter en tout état de cause les demandes tardives de M. et Mme [O] au titre des réserves à la réception, qui étaient par essence apparentes à l'occasion de celle-ci et ne sont pas de nature à compromettre la solidité de l'ouvrage et / ou sa destination, au mépris des conditions fixées par les dispositions des articles 1792 et suivants qui fondent les demandes ; - confirmer le jugement en tant qu'il a : dit et jugé que les infiltrations en sous-sol sont des désordres apparents à la réception ne relevant en tant que tels pas de la responsabilité décennale des constructeurs ; débouté en conséquence M. et Mme [O] de leur demande exclusivement fondée sur les dispositions l'article 1792 du code civil, sauf à y ajouter par l'effet dévolutif de l'appel en jugeant que toute demande nouvelle présentée sur le fondement de la responsabilité contractuelle est tardive et entachée de prescription en méconnaissance du principe de concentration des moyens en première instance ; condamné la société Maisons Ericlor à verser à M. et Mme [O] les sommes suivantes : 27 350,40 € au titre des pénalités de retard ; 2 260,43 € au titre des factures EDF et Veolia ; débouté M. et Mme [O] du surplus de leurs demandes ; condamné solidairement M. et Mme [O] à verser à la société Maisons Ericlor le solde du contrat de construction de maison individuelle avec intérêts au taux contractuel de 1 % par mois à compter du 17 mars 2014 ; ordonné la compensation conformément aux dispositions de l'article 1347 du code civil ; reçu la société QBE Europe SA/NV en son intervention volontaire comme venant aux droits de la société QBE Insurance Europe Limited ; - rejeter en conséquence l'ensemble des fins, conclusions et prétentions de M. et Mme [O] ; - réformer le jugement en tant qu'il a : débouté la société Maisons Ericlor de son appel en garantie à l'encontre de la société EPG Étanchéité ; dit que la garantie de la société QBE Europe SA/NV en qualité d'assureur de la société EPG Étanchéité est sans objet en l'absence de condamnation prononcée contre son assurée ; mis hors de cause la société QBE Insurance Limited ; rejeté toutes autres demandes ; condamné la société Maisons Ericlor à verser à M. et Mme [O] une indemnité de 2 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; condamné la société Maisons Ericlor aux entiers dépens en ce compris ceux exposés en référé et les frais d'expertise judiciaire ; accordé à la société Verdier et associés le bénéfice des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile ; Statuant à nouveau subsidiairement en ce qui intéresse les infiltrations en sous-sol, les désordres en résultant et les préjudices allégués par M. et Mme [O] : - dire et juger que M. et Mme [O] n'apportent pas la preuve de la réalité des préjudices dont ils se prévalent au titre de la réalisation de telles infiltrations complémentaires, de préjudices mobiliers consécutifs, de préjudices immatériels liés au retard dans la réalisation des travaux, et de jouissance au titre des travaux de reprise à réaliser ; - dire et juger de surcroît que M. et Mme [O] ne peuvent pas cumuler l'application de pénalités de retard et l'indemnisation de préjudices le cas échéant subis du chef des retards sur le chantier ; - plafonner en conséquence le quantum des préjudices dont seraient fondés à se prévaloir M. et Mme [O] à la seule reprise de l'étanchéité du sous-sol à hauteur de 27 500 euros TTC ; - condamner in solidum les sociétés EPG Étanchéité et QBE Europe SA/NV à la garantir intégralement de toutes condamnations qui seraient prononcées à son encontre à la demande de M. et Mme [O], tant en ce qui intéresse les préjudices matériels, immatériels, et consécutifs ; - condamner in solidum les sociétés EPG Étanchéité et QBE Europe SA/NV à la garantir intégralement de toutes condamnations aux frais irrépétibles et dépens, dont les frais d'expertise judiciaire, qui seraient prononcées à son encontre ; Sur son appel incident : - réformer le jugement en tant qu'il a condamné solidairement M. et Mme [O] à lui verser la seule somme de 58 762,69 euros ; Statuant à nouveau, - la déclarer recevable en son appel incident ; - dire et juger que M. et Mme [O] restent devoir la somme de 66 280,24 euros au titre du solde du contrat de construction de maison individuelle ; - condamner M. et Mme [O] à lui régler la somme de 66 280,24 euros, assortie de l'intérêt conventionnel de 1 % par mois à compter de l'émission des appels de fonds, et, à défaut, des intérêts au taux légal à la date de la première demande en justice présentée dans le cadre de l'instance en référé, à l'occasion de ses conclusions en date du 17 mars 2014 ; En tout état de cause : - condamner M. et Mme [O], les sociétés EPG Étanchéité et QBE Europe SA/NV à lui régler chacun la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner M. et Mme [O], les sociétés EPG Étanchéité et QBE Europe SA/NV au règlement des entiers dépens de première instance, dont les frais d'expertise judiciaire, et d'appel ; - rejeter le surplus des demandes de M. et Mme [O] et des sociétés EPG Étanchéité et QBE Europe SA/NV, dont les prétentions nouvelles, prescrites et en tout état de cause mal-fondées de la société EPG Étanchéité au titre d'un prétendu solde de 5 % de son contrat de sous-traitance. Suivant conclusions notifiées par voie électronique le 8 novembre 2023 (RG n° 21-1295), la société Maisons Ericlor demande à la cour de : Avant dire droit : - prononcer la jonction des instances d'appel introduites contre le même jugement du tribunal judiciaire de Tours n° RG 16/03731 en date du 17 décembre 2020, introduites respectivement par M. et Mme [O] d'une part et la société Ericlor d'autre part et enrôlées sous les n° RG 21-1261 et 21-1295 ; Au fond : - réformer le jugement en tant qu'il a : débouté la société Maisons Ericlor de son appel en garantie à l'encontre de la société EPG Étanchéité ; dit que la garantie de la société QBE Europe SA/NV en qualité d'assureur de la société EPG Étanchéité est sans objet en l'absence de condamnation prononcée contre son assurée ; mis hors de cause la société QBE Insurance Limited ; rejeté toutes autres demandes ; condamné la société Maisons Ericlor aux entiers dépens en ce compris ceux exposés en référé et les frais d'expertise judiciaire ; Statuant à nouveau : - condamner in solidum les sociétés EPG Étanchéité et QBE Europe SA/NV à la garantir intégralement de toutes condamnations qui seraient prononcées à son encontre au bénéfice de M. et Mme [O] tant en ce qui intéresse les préjudices matériels, immatériels, et consécutifs ; - rejeter le surplus des demandes des sociétés EPG Étanchéité et QBE Europe SA/NV, dont les prétentions nouvelles, prescrites et en tout état de cause mal-fondées de la société EPG Étanchéité au titre d'un prétendu solde de 5 % de son contrat de sous-traitance ; - condamner in solidum les sociétés EPG Étanchéité et QBE Europe SA/NV à la garantir intégralement de toutes condamnations aux frais irrépétibles et dépens, dont les frais d'expertise judiciaire, qui seraient prononcées à son encontre ; - condamner in solidum les sociétés EPG Étanchéité et QBE Europe SA/NV à lui régler la somme de 3 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais non répétibles engagés en cause d'appel, outre les entiers dépens de la présente instance. Suivant conclusions notifiées par voie électronique le 13 novembre 2023 (RG n° 21-1261 et 21-1295), la société EPG Étanchéité demande à la cour de : A titre principal : - confirmer en toutes ses dispositions le jugement déféré ; - débouter la société Maisons Ericlor de l'ensemble de ses demandes ; A titre subsidiaire : - limiter le montant de la garantie au montant du contrat soit 13 593, 05 € TTC ; - constater que la société Maisons Ericlor a conservé un montant de 5 % sur le contrat qui viendra en déduction des condamnations prononcées ; - dire et juger qu'elle sera garantie de toute condamnation prononcée à son encontre par la société QBE Insurance Europe Limited, son assureur de responsabilité civile et décennale ; - débouter la société QBE Insurance Europe Limited de l'ensemble de ses demandes ; - condamner la société Maisons Ericlor à lui verser la somme de 5 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Suivant conclusions notifiées par voie électronique le 16 novembre 2023 (RG 21-1295) et le 30 novembre 2023 (RG 21-1261), la société QBE Europe, venant aux droits de la société QBE Insurance Europe Limited, demande à la cour de : Sur la jonction : - prononcer la jonction de la présente instance et celle enregistrée sous le n° RG 21-1261 ; A titre principal : - confirmer le jugement en ce qu'il a mis hors de cause la compagnie QBE Europe SA/N ; En conséquence : - débouter la société Maisons Ericlor, la société EPG Étanchéité et toute autre partie de toutes demandes, fins et conclusions dirigées à l'encontre de la compagnie QBE Europe SA/NV ; A titre subsidiaire : - dire et juger que la demande de garantie formée par la société Maisons Ericlor et par la société EPG Étanchéité sera cantonnée à la seule reprise des dommages matériels d'infiltrations, dont le quantum réparatoire a été chiffré par l'expert judiciaire à hauteur de 27 500 euros TTC, et rejeter le surplus des demandes ; - rejeter l'ensemble des demandes formées à l'encontre de la compagnie QBE au titre des préjudices immatériels articulés par M. et Mme [O] sans aucun lien avec les prestations réalisées par la société EPG Étanchéité soit les sommes suivantes : 14 500 € au titre du préjudice de jouissance du bien libellé frais de relogement ; 14 500 € au titre du préjudice de jouissance ; 27 538,98 € au titre des pénalités de retard ; 3 653,64 € au titre des frais de garde-meuble ; 1 052,04 €, 1 208,39 €, 840 € et 107,57 € et 270 € au titre de divers factures ; - dire et juger qu'il sera déduit de la condamnation à intervenir le montant de la franchise contractuelle opposable aux tiers d'un montant de 1 500 € ; En tout état de cause : - condamner la société Maisons Ericlor ou tout succombant à lui payer une indemnité de 6 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner la société Maisons Ericlor ou tout succombant aux entiers dépens, en ceux compris les frais d'expertise, frais de première instance et d'appel. Pour un plus ample exposé des faits et des moyens des parties, il convient de se reporter à leurs dernières conclusions. La cour a sollicité les observations des parties sur l'application éventuelle des dispositions de l'article 1792-4-3 du code civil à la prescription de l'action en responsabilité contractuelle des maîtres d'ouvrage à l'encontre de la société Maisons Ericlor. Par note en délibéré communiquée par RPVA le 30 janvier 2024, M. et Mme [O] ont indiqué confirmer que la prescription n'est pas encourue au regard des diligences accomplies et des actes interruptifs de prescription successifs qui ont été réalisés. Par note en délibéré communiquée par RPVA le 7 février 2024, la société Maisons Ericlor a indiqué que les dispositions de l'article 1792-4-3 du code civil n'ont pas vocation à régir le délai de la prescription de l'action intéressant les réserves à la réception ; que les désordres de construction apparus antérieurement à la réception sont régis par la responsabilité contractuelle de droit commun et le délai de prescription de droit commun afférent ; qu'il est en outre constant que les désordres réservés à la réception bénéficient du maintien du régime de la responsabilité contractuelle de droit commun, applicable avant la réception, et cette responsabilité est d'ailleurs seule encourue après l'expiration de la garantie de parfait achèvement ; qu'en raison des réserves à la réception revendiquées par les époux [O], ceux-ci sont soumis à ce droit commun de la prescription du délai de cinq ans ; que le second régime de responsabilité contractuelle relatif aux dommages intermédiaires a été inauguré spécifiquement pour ces désordres apparus post-réception, pour les hypothèses dans lesquelles ces désordres ne pouvaient bénéficier ni de la garantie de parfait achèvement ni de la garantie décennale ; que cette hypothèse ne concerne pas le présent litige ; que lorsque le législateur a voulu codifier la position de la Cour de cassation au titre de ces « dommages intermédiaires » en intégrant au code civil l'article 1792-4-3, c'était précisément pour aligner le délai de la forclusion de ces dommages intermédiaires sur celui des désordres d'ampleur décennale, prévoyant alors que l'ensemble des désordres apparus postérieurement à la réception, quelle que soit l'action engagée et le débiteur de celle-ci, verraient leur régime soumis à un délai de forclusion de dix ans qui court à compter de la réception de l'ouvrage ; qu'outre que ce n'est absolument pas le fondement juridique revendiqué par les époux [O] dans leurs conclusions qui n'ont même jamais fait état d'un tel régime juridique, il est en tout état de cause acquis que l'article 1792-4-3 n'a pas vocation à régir le régime de la prescription pour les désordres apparus avant réception, qui sont couverts par la prescription de droit commun, de cinq ans ; que dès lors que l'article 1792-4-3 ne vise que la réparation des désordres affectant l'ouvrage et apparus postérieurement à la réception, il ne saurait intéresser le régime de la prescription applicable aux désordres survenus avant réception et objet de ré

MOTIFS

I la jonction des procédures Les instances enrôlées sous les numéros RG 21-1261 et 21-1295, concernent des déclarations d'appel formées à l'encontre du même jugement. Il existe donc entre ces instances un lien tel qu'il soit de l'intérêt d'une bonne justice de les juger ensemble. La jonction des deux instances sera donc prononcée. II- Sur la recevabilité des demandes en paiement relatives à la levée des réserves

Moyens des parties

M. et Mme [O] soutiennent qu'ils ont régulièrement interjeté appel du jugement qui a déclaré irrecevables les demandes tendant au paiement des sommes de 1298 euros et de 2533 euros relatives à la levée des réserves ; que la prétendue forclusion a été soulevée s'agissant des réserves pour les menus défauts notés dans le procès-verbal de réception du 30 octobre 2013 dont les chiffrages sont les sommes de 1 298 euros et 2 533 euros ; qu'il a été démontré le caractère postérieur des désordres à la réception de l'ouvrage ; que l'assignation en référé sur la garantie de parfait achèvement a suspendu le délai éventuel de prescription ; que le délai de prescription interrompu à compter de l'assignation en référé en date du 7 février 2014 a recommencé à courir à compter du dépôt du rapport d'expertise le 11 avril 2016 ; que l'assignation introductive à l'instance au fond ayant été délivrée le 13 octobre 2016, et même à considérer qu'ils agissaient sur le fondement de l'article 1792-6 du code civil, l'action au fond a été engagée avant l'expiration du délai d'un an ; qu'ils visent également les dispositions des articles 1792 et suivants du code civil et les désordres les plus importants relèvent purement et simplement de la garantie décennale, de sorte qu'aucune prescription ou forclusion ne pourrait leur être opposée ; que le jugement de première instance ne pourra qu'être infirmé en ce qu'il a déclaré irrecevable leurs demandes tendant au paiement des sommes de 1 298 euros et 2 533 euros relatives à la levée des réserves. La société Maisons Ericlor réplique que l'effet dévolutif n'a vocation à s'appliquer que pour les chefs de jugement qui sont expressément critiqués à l'occasion de la déclaration d'appel ; qu'aux termes de la déclaration d'appel enregistrée par les appelants, ces derniers n'ont pas entendu contester le chef de jugement visant à déclarer irrecevable comme forclose l'action en garantie de parfait achèvement qui concerne l'ensemble des réserves pour les menus défauts notés dans le procès-verbal de réception du 30 octobre 2013 ; que la cour n'est donc pas saisie, par l'effet dévolutif de l'appel, du débat intéressant la forclusion de l'action des requérants en tant qu'elle est fondée sur la garantie de parfait achèvement ; que les réserves à la réception de l'ouvrage ont vocation à être couvertes par les dispositions de l'article 1792-6 du code civil, dont l'alinéa 2 fixe le régime juridique de la garantie de parfait achèvement ; que la réception des travaux a été prononcée le 30 octobre 2013, de sorte qu'il incombait impérativement à M. et Mme [O] de délivrer une telle assignation au plus tard le 30 octobre 2014, sous peine de forclusion ; que l'assignation introductive de l'instance au fond ne lui a été délivrée que le 13 octobre 2016, à une date à laquelle la forclusion était d'ores et déjà acquise ; que si l'assignation en référé-expertise a été délivrée le 7 février 2014, il n'en demeure pas moins que le délai de la garantie de parfait achèvement a commencé à nouveau à courir dès l'extinction de cette instance le 29 avril 2014 ; que l'action en paiement fondée sur la garantie de parfait achèvement est irrecevable puisqu'elle est atteinte de forclusion, ce qui concerne la somme de 2 533 euros intéressant le coût nécessaire à la reprise des réserves à la réception et la somme de 1 298 euros intéressant le coût de reprise des moins-values dues à des défauts mineurs qui ont été réservés ; que le délai d'une forclusion n'est pas susceptible de suspension après l'ordonnance de référé de sorte que M. et Mme [O] ne peuvent se prévaloir de l'article 2239 du code civil. Réponse de la cour L'article 1792-6 du code civil dispose : ' La garantie de parfait achèvement, à laquelle l'entrepreneur est tenu pendant un délai d'un an, à compter de la réception, s'étend à la réparation de tous les désordres signalés par le maître de l'ouvrage, soit au moyen de réserves mentionnées au procès-verbal de réception, soit par voie de notification écrite pour ceux révélés postérieurement à la réception. Les délais nécessaires à l'exécution des travaux de réparation sont fixés d'un commun accord par le maître de l'ouvrage et l'entrepreneur concerné. En l'absence d'un tel accord ou en cas d'inexécution dans le délai fixé, les travaux peuvent, après mise en demeure restée infructueuse, être exécutés aux frais et risques de l'entrepreneur défaillant. L'exécution des travaux exigés au titre de la garantie de parfait achèvement est constatée d'un commun accord, ou, à défaut, judiciairement. » Il résulte donc des termes de l'article 1792-6 du code civil que la garantie de parfait achèvement est une garantie de réparation des désordres en nature, qu'ils soient réservés ou dénoncés, et le maître d'ouvrage peut préférer agir en responsabilité contractuelle contre le constructeur s'il ne souhaite pas confier à l'entrepreneur la réalisation des travaux de reprise au titre de la garantie de parfait achèvement, ainsi que l'a jugé la Cour de cassation (3e Civ., 30 juin 2009, pourvoi n° 08-18.410). Il est constant que la responsabilité contractuelle de droit commun du constructeur subsiste concurremment avec la garantie de parfait achèvement avant la levée des réserves, pourvu qu'il soit conventionnellement lié au maître de l'ouvrage (3e Civ., 17 novembre 1993, pourvoi n° 91-17.982 Bull. civ. 1993, III, n° 147 ; 3e Civ., 13 décembre 1995, pourvoi n° 92-11.637 ; Bull. civ. 1995, III, n° 255 ; 3e Civ., 28 janvier 1998, pourvoi n° 96-13.460). En l'espèce, la demande de M. et Mme [O] ne vise pas à voir condamner la société Maisons Ericlor à réparer en nature les désordres réservés à la réception, mais à la voir condamner à les indemniser du coût nécessaire à la reprise des réserves à la réception et de reprise des moins-values dues à des défauts mineurs réservés. Il s'ensuit que les maîtres d'ouvrage n'exercent pas l'action en garantie de parfait achèvement prévue à l'article 1792-6 du code civil, mais exercent une action en responsabilité contractuelle à l'encontre du constructeur fondée sur le défaut de levée des réserves. En conséquence, ce n'est pas le délai d'un an prévu à l'article 1792-6 du code civil qui s'applique, mais le délai mentionné à l'article 1792-4-3 du code civil qui dispose : « en dehors des actions régies par les articles 1792-3, 1792-4-1 et 1792-4-2 du code civil, les actions en responsabilité contre les constructeurs désignés aux articles 1792 et 1792-1 et leurs sous-traitants se prescrivent par dix ans à compter de la réception des travaux. » En effet, ce texte n'exclut pas de son champ d'application l'action en responsabilité fondée sur des désordres réservés susceptibles de relever de la garantie de parfait achèvement prévue à l'article 1792-6 du code civil. Il est constant que lorsque des désordres sont réservés à la réception, l'obligation de résultat de l'entrepreneur persiste jusqu'à la levée des réserves (3e Civ., 2 février 2017, pourvoi n° 15-29.420, Bull. 2017, III, n° 17). Ainsi, l'action en responsabilité contractuelle à l'égard du constructeur est recevable, quand bien même le délai de la garantie de parfait achèvement est expiré, ainsi que l'a d'ailleurs jugé la Cour de cassation (3e Civ., 12 novembre 2020, pourvoi n° 19-22.304 ; Com., 12 novembre 1996, pourvoi n° 94-17.032, Bull. 1996 IV N° 263). Ce n'est qu'en l'absence de réception que le délai de prescription de l'action du maître de l'ouvrage en responsabilité contractuelle de droit commun du constructeur est de cinq ans (3e Civ., 19 mars 2020, pourvoi n° 19-13.459). En l'espèce, la réception étant intervenue, la société Maisons Ericlor est mal-fondée à se prévaloir du délai de prescription quinquennal de l'article 2224 du code civil, alors que seul le délai de forclusion décennal de l'article 1792-4-3 du code civil est désormais applicable, celui-ci n'étant nullement applicable aux seuls dommages intermédiaires. M. et Mme [O] fondant leur action à titre subsidiaire, sur le fondement de la responsabilité contractuelle, leur demande en paiement des sommes de 1 298 euros et de 2 533 euros relatives à la levée des réserves est recevable quand bien même le dispositif comprend un chef non visé dans leur déclaration d'appel concernant l'irrecevabilité de l'action en garantie de parfait achèvement qui ne peut être confondue avec l'action en responsabilité contractuelle. Les moyens soulevés par la société Maisons Ericlor relatifs au délai de forclusion de l'article 1792-6 du code civil insusceptible de suspension et à l'effet dévolutif de l'appel sont donc inopérants pour faire déclarer irrecevables les demandes en paiement fondée sur la responsabilité contractuelle formées dans le délai de l'article 1792-4-3 du code civil. Les demandes en paiement des sommes de 1 298 euros et de 2 533 euros relatives à la levée des réserves sont donc recevables et le jugement sera infirmé en ce qu'il a prononcé leur irrecevabilité. III- Sur la responsabilité de la société Maisons Ericlor A- Sur la recevabilité des demandes sur le fondement de la responsabilité contractuelle Moyens des parties La société Maisons Ericlor soutient que la demande formée par M. et Mme [O], pour la première fois en cause d'appel, sur le fondement de la responsabilité contractuelle est irrecevable ; qu'en application du principe de la concentration des moyens, il incombe au demandeur de présenter dès l'instance relative à la première demande l'ensemble des moyens qu'il estime de nature à fonder celle-ci ; qu'il incombe au demandeur, avant qu'il ne soit statué sur sa demande, d'exposer l'ensemble des moyens qu'il estime de nature à fonder celle-ci de sorte que, dans une même instance, une prétention rejetée ne peut être présentée à nouveau sur un autre fondement ; que la revendication par M. et Mme [O] du nouveau fondement juridique, la responsabilité contractuelle, à l'appui d'une même demande doit être rejetée dès lors qu'il apparaît en l'occurrence irrecevable ; qu'au sens des dispositions de l'article 2224 du code civil, M. et Mme [O] étaient recevables à présenter une telle demande sur ce fondement que durant une durée de cinq ans à compter de la réception des travaux intervenue en l'occurrence le 30 octobre 2013 ; que ce n'est pour la première fois que le 1er juillet 2021, à l'occasion de conclusions d'appelants, qu'ils ont entendu revendiquer la responsabilité contractuelle ; que cette demande apparaît donc parfaitement irrecevable, au visa cumulé des dispositions des articles 122 du code de procédure civile et 2224 du code civil ; que l'introduction de l'instance en référé et le déroulé de l'expertise judiciaire n'y changent rien puisque tant l'ordonnance de référé que le dépôt du rapport d'expertise judiciaire dataient de plus de cinq ans lorsque, pour la première fois le 1er juillet 2021, M. et Mme [O] ont présenté cette demande sur ce nouveau fondement. M. et Mme [O] répliquent qu'il est tout à fait admis, en cause d'appel, d'invoquer une nouvelle prétention, même basée sur un nouveau fondement juridique à l'appui de la même fin que celle visée au titre de la procédure de première instance ; qu'ils sollicitaient le versement de divers préjudices du fait des infiltrations d'eau et des conséquences de ces dernières, et la prétention est encore la même devant la cour ; qu'ils peuvent donc tout à fait évoquer concomitamment le régime de la responsabilité décennale et de la responsabilité contractuelle sans se voir opposer le principe de la concentration des moyens inopérant au cas particulier. Réponse de la cour S'il est établi qu'il incombe au demandeur de présenter dès l'instance relative à la première demande l'ensemble des moyens qu'il estime de nature à fonder celle-ci, ainsi que l'a jugé la Cour de cassation (Ass. Plén., 7 juillet 2006, pourvoi n° 04-10.672), ce principe de concentration des moyens est le corollaire du principe de l'autorité de chose jugée, de sorte qu'une nouvelle action engagée par une partie qui ne tend qu'à remettre en cause, par un nouveau moyen qui n'avait pas été développé en temps utile, la condamnation irrévocable prononcée à son encontre, est irrecevable (Com., 20 février 2007, pourvoi n° 05-18.322, Bull. 2007, IV, n° 49). La société Maisons Ericlor invoque une application du principe de concentration des moyens interdisant que, dans une même instance, une prétention rejetée puisse être présentée à nouveau sur un autre fondement (2e Civ., 11 avril 2019, pourvoi n° 17-31.785). Toutefois, cette solution n'a été affirmée et ne vaut et que pour le seul cas où une prétention qui a déjà été rejetée par une décision ne mettant pas fin à l'instance, ne peut être reformulée dans le cadre de la même instance fût-ce sur un autre fondement juridique, ce qui n'est pas le cas d'espèce. La société Maisons Ericlor soutient que M. et Mme [O] ne peuvent plus modifier le fondement juridique de leurs demandes qui ont été rejetées par le jugement déféré à la cour alors qu'elles étaient fondées sur la garantie décennale. L'article 542 du code de procédure civile dispose que l'appel tend, par la critique du jugement rendu par une juridiction du premier degré, à sa réformation ou à son annulation par la cour d'appel. L'article 561 du code de procédure civile prévoit quant à lui que l'appel remet la chose jugée en question devant la juridiction d'appel. Il s'ensuit que l'autorité de chose jugée attachée au jugement déféré à la cour, et son corollaire le principe de concentration des moyens, ne peuvent être invoqués en cause d'appel pour faire obstacle à la fonction de l'appel visant à remettre en cause ce qui a été jugé en première instance. Ainsi, l'article 565 du code de procédure civile prévoit que les prétentions formulées en appel ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent. La prohibition des demandes nouvelles en cause d'appel ne constitue pas une interdiction de modifier le fondement juridique des prétentions. En conséquence, M. et Mme [O] sont recevables à fonder les mêmes prétentions que celles soumises aux premiers juges sur la responsabilité contractuelle, non invoquée en première instance, le principe de concentration des moyens étant inapplicable au cas d'espèce. S'agissant de la prescription des demandes fondées sur la responsabilité contractuelle, l'article 2224 du code civil n'a pas vocation à s'appliquer. En effet, l'article 1792-4-3 du code civil dispose : « En dehors des actions régies par les articles 1792-3, 1792-4-1 et 1792-4-2, les actions en responsabilité dirigées contre les constructeurs désignés aux articles 1792 et 1792-1 et leurs sous-traitants se prescrivent par dix ans à compter de la réception des travaux. » En application de ce texte, l'action en responsabilité contractuelle pour faute prouvée des constructeurs est de dix ans à compter de la réception, ainsi que l'a jugé la Cour de cassation (3e Civ., 7 septembre 2022, pourvoi n° 21-19.266). La réception ayant été prononcée le 30 octobre 2013, les demandes en réparation des désordres fondées sur la responsabilité contractuelle étaient donc recevables jusqu'au 30 octobre 2023. M. et Mme [O] ayant agi en justice à l'encontre de la société Maisons Ericlor, aux fins d'indemnisation du préjudice subi, par acte d'huissier de justice en date du 13 octobre 2016, leurs demandes indemnitaires ont été formées dans le délai de forclusion prévu à l'article 1792-4-3 du code civil, quand bien même le fondement de la responsabilité contractuelle n'était pas encore invoqué à cette date. Au surplus, il convient de relever que la responsabilité contractuelle de la société Maisons Ericlor a été invoquée pour la première fois dans des conclusions d'appelants du 1er juillet 2021, soit avant l'expiration du délai de forclusion. En conséquence, les demandes de M. et Mme [O] fondées sur la responsabilité contractuelle de la société Maisons Ericlor sont recevables et les fins de non-recevoir soulevées par celle-ci seront rejetées. B- Sur les réserves à la réception Moyens des parties La société Maisons Ericlor indique que l'expert judiciaire a tenu compte d'un défaut de réglage des portes fenêtres de la façade arrière du séjour, alors que le jour de la réunion, aucune anomalie n'est apparue sur la baie de droite ; que pour autant, sous le seul prétexte que ce défaut de réglage peut évoluer avec la température, l'expert judiciaire en a induit qu'il pourrait persister, sans égard pour le fait que la preuve de la persistance de ce désordre n'était en tout état de cause pas rapportée ; que ce désordre n'a pas été constaté de manière contradictoire de sorte qu'il n'y a pas lieu d'octroyer une somme de 100 euros aux demandeurs à ce titre ; que de même, l'expert judiciaire n'est pas parvenu à observer les rayures alléguées des portes fenêtres de la façade arrière du séjour de sorte que M. et Mme [O] ne peuvent sérieusement obtenir la somme de 100 euros envisagée par l'expert judiciaire de ce chef ; que les demandes de M. et Mme [O] devraient ici être plafonnées à hauteur de 3 631 euros (3 831 ' 100 ' 100). M. et Mme [O] font valoir que l'expert judiciaire a retenu un montant total de 3 831 euros TTC, en reprenant la liste complète des désordres ; que s'agissant du défaut de réglage des portes fenêtres de la façade arrière du séjour, les conclusions de l'expert judiciaire ne donnent aucunement lieu à interprétation en ce qu'elles évoquent, concernant la baie de gauche des chocs anormaux en sa partie centrale, métal contre métal, au moment de sa fermeture ; que bien que le jour de la réunion, l'anomalie n'est pas apparue, dans la mesure où « ce type de défaut de réglage peut apparaître différemment selon la température qui change les dimensions des éléments métalliques, et, notamment le jour de la réception », ce défaut est toujours présent et a fait l'objet d'une constatation par la société Socotec ; que l'expert judiciaire a préconisé un réglage par un menuisier pour effectuer cette prestation ; qu'il y a donc lieu de leur octroyer la somme de 100 € TTC pour faire réaliser cette prestation. Réponse de la cour L'expert judiciaire a examiné l'ensemble des points ayant donné lieu à réserves du maître d'ouvrage lors de la réception. Il a ensuite chiffré les travaux nécessaires pour parvenir à la levée des réserves à une somme totale de 2 533 euros. Par ailleurs, l'expert a chiffré les moins-values résultant de défauts mineurs de l'ouvrage mentionnés au procès-verbal de réception (défaut de nettoyage, chocs, rayures, taches, trou, micro-fissures et autres éléments inesthétiques) à la somme totale de 1 298 euros. S'agissant du réglage des portes-fenêtres de la façade arrière du séjour, l'expert judiciaire a indiqué : « La réserve à la réception était ainsi formulée : 'réglage montant central sur baie en face le poêle + vantail droit non réglé porte-fenêtre'. Le rapport Socotec signale également un défaut de réglage sur chacune des deux baies du séjour. Concernant la baie de gauche, j'ai effectivement constaté des chocs anormaux en sa partie centrale, métal contre métal, au moment de sa fermeture. Le jour de la réunion, aucune anomalie n'est apparue sur la baie de droite. Toutefois, ce type de défaut de réglage peut apparaître différemment selon la température qui change les dimensions des éléments métalliques, et, notamment le jour de la réception, la réalité de ce défaut occasionnel a été constatée par la Sté Socotec qui intervenait à la demande de la Sté Maisons Ericlor et qui a indiqué dans son rapport : 'réglage du vantail droit mal réalisé (point dur)'. Ces défauts de réglage peuvent être imputés à l'entreprise de menuiserie aluminium qui a posé ces ensembles. Mon avis est que les deux baies du séjour méritent d'être réglées par un menuisier. J'ai demandé aux parties concernées de proposer un devis d'entreprise pour cette intervention, mais aucune n'a donné suite à ma demande. J'évalue cette intervention, compris le déplacement qui correspond à l'essentiel de son coût, à 100 € TTC. » En premier lieu, si la société Maisons Ericlor invoque le défaut de constat contradictoire du désordre relatif au défaut de réglage du montant central de la baie vitrée, il convient de rappeler que ce désordre a été constaté contradictoirement entre elle et le maître d'ouvrage lors de la réception au cours de laquelle une réserve a été formulée sur ce point. En second lieu, l'expert judiciaire a bien constaté des chocs anormaux sur la partie gauche de la baie vitrée. Aucune anomalie n'a été constatée lors de la réunion d'expertise sur la baie de droite, l'expert ayant expliqué que les conditions de température pouvaient influer sur le défaut de réglage, ce qui ne signifie pas que ce défaut aurait disparu alors que la société Maisons Ericlor n'est pas intervenue pour le réparer. Enfin, le défaut de réglage du montant de la baie vitrée a été constaté par la société Socotec dans le cadre de sa mission d'assistance à réception qui lui avait été confiée par la société Maisons Ericlor. En conséquence, le désordre relatif au défaut de réglage des portes-fenêtres est établi et il convient de retenir un coût de réparation de 100 euros. S'agissant des rayures affectant les portes-fenêtres de la façade arrière du séjour, l'expert judiciaire a indiqué : « La réserve à la réception était ainsi formulée : 'baie de droite rayure en pied'. Comme la montre la photographie du bas de la page 7, une série de rayures en hachure affecte le bas à gauche de la baie coulissante de droite. Le constat d'huissier fait également mention de rayures en bas du côté droit de la baie coulissante de gauche, mais je ne suis pas parvenu à les observer. Le procès-verbal de réception ne fait pas mention d'une réserve à cet endroit. M. et Mme [O] ne réclament pas la suppression des rayures, mais une moins-value. J'ignore qui est responsable de ces rayures qui concernent les ouvrages de l'entreprise de menuiserie aluminium. Dès lors que les rayures du bas à gauche de la baie de droite sont visibles et qu'elles ont fait l'objet d'une réserve à la réception, le principe d'une moins-value m'apparaît justifié. Je propose qu'elle soit arrêtée à la somme de 100 € TTC. Je ne propose rien pour le côté droit. » L'expert a bien constaté les seules rayures qui ont fait l'objet d'une réserve à la réception, mais n'a pas constaté les rayures mentionnées par l'huissier de justice sur la baie de gauche et n'a proposé aucune indemnisation à ce titre. La société Maisons Ericlor est donc mal fondée à soutenir que le désordre ayant fait l'objet d'une réserve ne serait pas établi, alors qu'elle a confondu les rayures ayant donné lieu à réserves et celles n'ayant pas donné lieu à réserves. Il convient donc de retenir une moins-value de 100 euros à ce titre. L'absence de reprise des désordres réservés et constatés par l'expert judiciaire, dans le délai de garantie de parfait achèvement constitue une faute contractuelle justifiant que la société Maisons Ericlor répare le préjudice causé à M. et Mme [O] sur le fondement de l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, ces défauts ne répondant pas aux conditions de gravité de la garantie décennale. La société Maisons Ericlor sera donc condamnée à payer à M. et Mme [O] les sommes de 2 533 euros et de 1 298 euros au titre des réserves formulées à la réception non reprises par le constructeur. C- Sur les infiltrations en sous-sol Moyens des parties M. et Mme [O] soutiennent que le tribunal a commis une erreur en ce qu'il a, d'une part confondu les différentes infiltrations qui ont eu lieu avant la réception de l'ouvrage et ont fait l'objet de réparations et celles qui ont eu lieu après la réception de l'ouvrage et notamment à compter du 5 novembre 2013, et d'autre part, n'a pas tiré les conséquences de ses constatations aux termes desquelles la société Maisons Ericlor avait connaissance de l'étendue des désordres d'infiltrations apparus en octobre 2012 ; qu'il ne fait aucun doute que ces désordres d'étanchéité doivent être régis sous le prisme de la garantie décennale de la société Maisons Ericlor, car les dommages résultent de la présence des infiltrations d'eau constatée le 5 novembre 2013, soit après la réception de l'ouvrage, et ils compromettent la solidité de l'ouvrage et le rendent impropre à sa destination, tel que l'expert judiciaire l'a conclu ; que ces désordres étaient méconnus d'eux, lors de la réception, pour être encore inexistants à cette date puisque les seules infiltrations connues avaient fait l'objet de réparations ; que si la cour d'appel retenait le caractère apparent de ces désordres, elle pourrait alors faire droit à leur demande sur le fondement de l'article L.231-8 du code de la construction et de l'habitation ; que subsidiairement, il conviendra de retenir la responsabilité contractuelle de la société Maisons Ericlor. La société Maisons Ericlor fait valoir que le tribunal a parfaitement rappelé le caractère apparent des désordres concernant les infiltrations en sous-sol, soit qu'ils aient été constatés à l'occasion des opérations de réception ou mentionnés dans le procès-verbal de réception, soit qu'ils l'aient été dans les huit jours suivant la réception des travaux ; que ces désordres ne peuvent donc être couverts par la garantie décennale des constructeurs et le jugement sera confirmé sur ce point ; que les demandes des appelants visant à obtenir réparation du préjudice consécutif à la présence de ces infiltrations ne pourront qu'être rejetées ; que les demandes fondées sur la responsabilité contractuelle sont irrecevables pour les motifs précités. Réponse de la cour L'article 1792 du code civil dispose : « Tout constructeur d'un ouvrage est responsable de plein droit, envers le maître ou l'acquéreur de l'ouvrage, des dommages, même résultant d'un vice du sol, qui compromettent la solidité de l'ouvrage ou qui, l'affectant dans l'un de ses éléments constitutifs ou l'un de ses éléments d'équipement, le rendent impropre à sa destination. » Il appartient au maître de l'ouvrage de démontrer que les conditions d'application de l'article 1792 du code civil qu'il invoque sont réunies et donc que le désordre dont il est demandé garantie était, notamment, caché lors de la réception (3e Civ., 7 juillet 2004, pourvoi n° 03-14.166, Bull., 2004, III, n° 142). Toutefois, les dispositions des articles 1792-6 du code civil ne sont pas exclusives de l'application de celles des articles 1792, 1792-2 et 1792-3 du même code, et le maître de l'ouvrage peut demander à l'entrepreneur, sur le fondement de la garantie décennale, réparation des défauts qui, signalés à la réception, ne se sont révélés qu'ensuite dans leur ampleur et leurs conséquences (3e Civ., 12 octobre 1994, pourvoi n° 92-16.533, Bulletin 1994 III N° 172 ; 3e Civ, 21 septembre 2022 , pourvoi n° 21-16.402). En l'espèce, le procès verbal de réception établi le 30 octobre 2013 mentionne au niveau du sous-sol, une légère trace d'humidité sous la baie séjour/cuisine ainsi qu'à gauche de la porte du garage. Puis, par courrier recommandé du 5 novembre 2013, M. et Mme [O] ont signalé à la société Maisons Ericlor, soit moins huit jours à compter de la remise des clés lors de la réception intervenue le 30 octobre 2013, sept nouvelles réserves dont au sous-sol des « infiltrations d'eau à 6 endroits différents au niveau de la façade Sud du sous-sol ». Ces réserves ont été formulées dans le cadre de l'article L.231-8 du code de la construction et de l'habitation auquel le contrat de construction fait référence, qui permet au maître de l'ouvrage qui n'était pas assisté par un professionnel lors de la réception, ce qui était le cas en l'espèce, de dénoncer les vices apparents qu'il n'avait pas signalés lors de la réception, dans les huit jours suivant la remise des clefs consécutive à la réception. Contrairement à ce que M. et Mme [O] allèguent, les réserves formulées dans le délai prévu à l'article L.231-8 du code de la construction et de l'habitation sont assimilées à des réserves faites à la réception, de sorte que les garanties légales propres aux désordres réservés sont applicables, ainsi que l'a d'ailleurs jugé la Cour de cassation (3e Civ., 11 juillet 2019, pourvoi n° 18-14.511). M. et Mme [O] avaient donc connaissance d'infiltrations en de multiples endroits du sous-sol lors de la réception, et ont émis des réserves sur ce point. La connaissance de ces désordres par le constructeur n'est pas de nature à modifier le fait qu'ils étaient apparents pour le maître d'ouvrage et réservés à la réception. Les maîtres d'ouvrage ne soutiennent pas que les désordres réservés n'étaient pas connus d'eux, lors de la réception, dans toute leur ampleur et leurs conséquences. Seule la société Maisons Ericlor, qui formule ainsi une position contradictoire, soutient dans ses rapports avec la société QBE Europe, assureur décennal de la société EPG Étanchéité, que le désordre n'était pas apparent dès lors qu'il n'était pas connu dans toute son ampleur, tout en soutenant dans ses rapports avec les maîtres d'ouvrage que les désordres étaient apparents et que la garantie décennale ne saurait jouer à leur profit. Sur la connaissance du désordre, il convient de relever qu'outre le constat d'infiltrations en plusieurs endroits, assimilé à une réserve à la réception, un procès-verbal de constat d'huissier de justice établi le 30 octobre 2013, soit le jour de la réception, mentionne notamment que le joint d'étanchéité de la porte est détérioré, les joints entre les parpaings près du plafond présentent de l'humidité et ce même phénomène est présent au bas du mur gauche de la grande porte vers l'extérieur, Mme [O] ayant déclaré qu'il s'était produit des infiltrations à l'occasion des récentes pluies. L'huissier de justice a également relevé que Mme [O] avait indiqué que le liner destiné à protéger le sous-sol des infiltrations n'avait pas été posé au mur sous le passage couvert qui sépare la maison et le garage. En conséquence, il est établi que les maîtres d'ouvrage avaient connaissance d'infiltrations d'eau en sous-sol tant antérieures à la réception que celles survenues dans les jours qui ont suivi celle-ci, et dénoncées dans le délai prévu à l'article L.231-8 du code de la construction et de l'habitation, mais également d'un vice de construction relatif au liner contribuant au désordre et de l'humidité régnant dans le sous-sol, consécutif aux infiltrations. Il est donc établi de manière certaine que M. et Mme [O] avaient connaissance des désordres dans leur ampleur et leurs conséquences lors de la formulation des réserves précitées. Il s'ensuit que ces désordres réservés ne peuvent relever de la garantie décennale, de sorte que le jugement sera confirmé de ce chef. M. et Mme [O] fondent leurs demandes, à titre subsidiaire, sur la responsabilité contractuelle de la société Maisons Ericlor, lesquelles ont été déclarées recevables pour les motifs précités. Il convient de rappeler que les désordres, signalés à la réception de l'ouvrage, qui n'ont pas été réparés par la suite, relèvent de la responsabilité contractuelle de droit commun de l'entrepreneur et de l'architecte qui, avant la levée des réserves, subsiste concurremment avec la garantie de parfait achèvement due par l'entrepreneur, ainsi que l'a jugé la Cour de cassation (Civ. 3e, 13 décembre 1995, pourvoi n° 92-11.637). Lorsque des désordres sont réservés à la réception, l'obligation de résultat de l'entrepreneur persiste jusqu'à la levée des réserves (3e Civ., 2 février 2017, pourvoi n° 15-29.420, Bull. 2017, III, n° 17). Si l'expert judiciaire n'a pas constaté les infiltrations d'eau lors des réunions d'expertise, faute d'épisodes pluvieux lors de celles-ci, il a indiqué avoir pu consulter des vidéos enregistrées par M. et Mme [O] montrant des « rideaux d'eau importants qui descendent depuis le haut du mur et depuis le dessous d'une grille de ventilation, ainsi que l'eau se répandant sur le sol à partir de plusieurs endroits du pied du mur », ce qui était corroboré par l'état des lieux extérieurs permettant de constater que de telles coulées se produisaient lors des périodes pluvieuses. L'expert a constaté que « le haut de l'étanchéité du sous-sol baye considérablement, de telle sorte que l'eau de pluie ne peut que s'engouffrer en abondance entre l'étanchéité et le mur de sous-sol, provoquant inévitablement le type d'infiltrations montré par ces photographies » extraites des vidéos. L'expert judiciaire a retracé les interventions successives portant sur l'étanchéité du sous-sol dont les premières étaient les suivantes : « les parpaings du sous-sol [ont] d'abord été recouverts par un enduit en ciment, puis des poteaux ont été installés à intervalles réguliers devant cet enduit afin de soutenir une future terrasse périphérique (travaux commandés directement par M. et Mme [O] à la Sté Batitradi). Aucun enduit n'a toutefois été mis en 'uvre, à cette époque, devant la tranche du plancher. En octobre 2012, un drainage périphérique a été mis en 'uvre par l'entreprise Ossant, commandé directement à cette entreprise par M. et Mme [O] car il était « non compris dans le prix convenu » Juste après la réalisation du drain, l'entreprise Ossant a remblayé les terres sur tout le périmètre du bâtiment. À ce moment-là du chantier, la maçonnerie de l'étage était réalisée, et les menuiseries et la charpente posées. D'après ce que j'ai compris, l'enduit des façades n'était toujours pas réalisé, ni l'enduit destiné à recouvrir la tranche du plancher haut du sous-sol. Dès le mois d'octobre 2012, et donc dès la réalisation du drainage périphérique puis du remblai des terres, les infiltrations se sont produites sur toute la hauteur des murs intérieurs du sou-sol, principalement le long de la façade arrière Sud, mais aussi en divers autres endroits du sous-sol. » Le rapport d'expertise relate ensuite les différents travaux mis en 'uvre à la demande de la société Maisons Ericlor, notamment par la société EPG Étanchéité, pour résoudre le problème d'infiltrations, lesquels se sont révélés inefficaces. S'agissant de la cause des désordres, l'expert judiciaire a indiqué que l'absence d'étanchéité verticale correcte en extrémité Ouest de la membrane d'étanchéité Sud est la cause d'une partie des passages d'eau sous le mur qui se produisent en pied du mur intérieur du sous-sol au Sud de la porte d'entrée. Il a également été relevé que l'essentiel des fortes venues d'eau actuelles était dû au défaut de compactage des terres de remblai par la société EPG Étanchéité, intervenue à la demande de la société Maisons Ericlor. Ce défaut a généré « la descente de la membrane qui a ouvert les larges ouvertures par lesquelles l'eau de pluie peut pénétrer en abondance entre le mur et la membrane d'étanchéité, puis entre l'enduit extérieur et la face intérieure du mur. » L'expert judiciaire a mis en exergue l'absence de tout diagnostic approfondi sur l'origine des infiltrations réalisé avant l'exécution des travaux destinés à y remédier. S'agissant de l'anomalie des terres remontées trop haut ayant contribué aux infiltrations, l'expert a indiqué qu'il pouvait être reproché à la société Maisons Ericlor « de ne pas avoir exigé la correction du défaut de mise en 'uvre de l'un ou l'autre de ses sous-traitants concernant le niveau final des terres, puisque ce défaut était incompatible avec les conditions prévues dans l'Avis Technique du procédé d'étanchéité utilisé. Toutefois, cette anomalie aurait pu être corrigée facilement et elle s'est trouvée, dans les faits, rapidement éliminée, du fait du tassement des terres qui est intervenu dans les mois suivants et qui a fortement abaissé leur niveau supérieur. » Il résulte de l'ensemble de ces éléments que la société Maisons Ericlor a commis des fautes relatives à la mise en 'uvre de l'étanchéité du sous-sol, tant initialement, que postérieurement lors du recours à d'autres entrepreneurs pour tenter de remédier aux infiltrations, manquant ainsi à son obligation de résultat à l'égard des maîtres d'ouvrage. Sa responsabilité contractuelle est donc engagée à l'égard de M. et Mme [O] et la société Maisons Ericlor devra les indemniser des postes de préjudices auxquels il sera fait droit ci-après. C.1- Sur les travaux de reprise de l'étanchéité La société Maisons Ericlor se limite à indiquer que sa responsabilité n'ayant pas vocation à être engagée, elle n'a pas vocation à indemniser un quelconque préjudice à M. et Mme [O] à ce titre. Or, ainsi qu'il vient d'être exposé, la responsabilité contractuelle de la société Maisons Ericlor est engagée à l'égard des maîtres d'ouvrage quant aux désordres d'infiltration dans le sous-sol de la maison édifiée. L'expert judiciaire a évalué le coût des travaux de reprise de l'étanchéité du sous-sol à la somme de 27 500 euros TTC, notamment pour tenir compte pour tenir compte de la difficulté qu'il y aura à trouver une entreprise qui acceptera de reprendre ce chantier et du risque de ne pas prendre cette responsabilité sur une base financière peu rémunératrice. En conséquence, la société Maisons Ericlor sera condamnée à payer cette somme à M. et Mme [O] au titre des travaux de reprise. C.2- Sur le coût des poteaux détruits L'expert judiciaire a indiqué que M. et Mme [O] avaient subi un préjudice du fait de la destruction des poteaux enterrés qu'ils avaient commandés auprès de la société Batitradi, à laquelle la société Maisons Ericlor a dû procéder afin de changer le revêtement des parois enterrées. La société Maisons Ericlor s'oppose à cette demande au motif que les factures de la société Batitradi versées aux débats ne font pas apparaître le coût de la pose des poteaux. Il est établi que des poteaux ont été posés par une société autre que la société Maisons Ericlor, l'expert ayant bien constaté leur présence avant leur démolition. A'n d'estimer le coût de ces travaux engagés inutilement, l'expert a demandé à M. et Mme [O] de communiquer le devis et la facture correspondants de la société Batitradi, et les maîtres d'ouvrage ont expliqué que la facturation de ces poteaux avait été mélangée à celles d'autres travaux, sans apparaître distinctement. Le préjudice subi par M. et Mme [O] ne peut être considéré comme inexistant du seul fait du caractère insuffisamment détaillé de la facture de la société Batitradi, dont ils ne sont pas responsables. L'expert a, à raison, passé outre cette difficulté, en examinant la facture produite, en date du 31 octobre 2012, et en évaluant sur la base de celle-ci, le coût de pose des poteaux, à 1/4 de ladite facture, soit la somme de 1 320 euros TTC. La société Maisons Ericlor ne produit aucun élément propre à démontrer que ce coût serait excessif au regard de la prestation effectivement réalisée. En conséquence, la société Maisons Ericlor sera condamnée à indemniser M. et Mme [O] à hauteur de 1 320 euros au titre de la destruction des poteaux qu'ils avaient payés. Le jugement sera donc infirmé en ce qu'il a débouté M. et Mme [O] de la demande formée à ce titre. C.3- Sur le préjudice matériel Moyens des parties M. et Mme [O] soutiennent avoir subi un préjudice matériel au regard des éléments étant présents dans le garage qui a souffert de larges et importantes infiltrations et sollicitent à ce titre la somme de 3 500 euros. La société Maisons Ericlor fait valoir qu'alors que l'expert judiciaire sollicitait une liste chiffrée et détaillée des meubles qui auraient été ainsi dégradés, M. et Mme [O] sont demeurés totalement taisants, se contentant de fournir une estimation globale de 3 500 euros ; qu'ils n'apportent à la cour aucun élément de preuve de ce qui aurait subi une telle dégradation, ce qui suffit à conduire au rejet pur et simple de leurs prétentions à cet égard ; que les infiltrations d'eau ont impacté les murs de paroi uniquement, et ne sont en tout état de cause pas de nature à détruire des appareils ménagers dont la présence en sous-sol n'est pas établie ; que M. et Mme [O] ayant toujours soutenu que les infiltrations étaient récurrentes, on peine à envisager qu'ils aient pu entreposer des matériels en présence de ces infiltrations ; que l'expert judiciaire a estimé que les dégâts (même non prouvés) ayant le cas échéant atteint les matériels prétendument entreposés en sous-sol (instruments de musique) ne pouvaient être imputés à la société Maisons Ericlor puisque l'humidité naturelle d'un tel sous-sol aurait dû conduire à ces dégâts indépendamment des désordres dénoncés ; que cela en dit long sur le manque de sérieux de la demande, qui ne pourra qu'être rejetée et le jugement de première instance confirmé de ce chef. Réponse de la cour Il résulte du rapport d'expertise que l'expert avait demandé à M. et Mme [O] de proposer une estimation de la valeur de leurs équipements dégradés au moyen d'une liste chiffrée détaillée, mais que ceux-ci ont seulement indiqué une estimation globale de 3 500 euros « comprenant les meubles, les vêtements, les chaussures et autres éléments qui ont été très endommagés ». L'expert a indiqué que l'absence d'énumération détaillée de ces biens, avec estimation au cas par cas, ne lui permettait pas d'avoir un avis sur la cohérence de ce montant global. L'expert avait d'ailleurs invité M. et Mme [O] à établir cette liste détaillée pour la présenter à la juridiction, les explications qu'il avait données en bas de la page 26 de son rapport et les photographies correspondantes devant permettre à la juridiction d'apprécier la pertinence des montants qui seront proposés. En page 26 de son rapport, l'expert judiciaire a indiqué : « À cause des infiltrations importantes qui se produisent dans le sous-sol au retour de chaque période pluvieuse, et de la longue durée nécessaire, ensuite, à leur assèchement du fait que cet endroit n'est pas chauffé, il s'ensuit inévitablement une ambiance très humide dans l'ensemble du sous-sol. Cette ambiance humide dégrade les objets, qui y sont entreposés, comme on le voit sur la selle de vélo moisie représentée sur la photographie du haut de la page 22, sur les panneaux des étagères constellés de moisissures comme on le voit sur la photographie du bas de la page 22, sur le tapis en feutre recouvrant une table de jeu complètement moisie (photographie du haut de la page 23), sur le revêtement gondolé d'une table (photographie du bas de la page 23), et sur les déformations des portes de placard dont la structure a été gonflée par cette humidité (photographie du haut de la page 24). » La dégradation des objets ainsi mentionnés par l'expert et figurant sur les photographies prises par celui-ci est établie. Il n'est pas produit de preuve de dégradation d'autres biens appartenant à M. et Mme [O]. La dégradation de ces objets, en état d'usage, justifie l'allocation d'une indemnité de 300 euros en réparation du préjudice matériel mobilier. Le jugement sera donc infirmé en ce qu'il a débouté M. et Mme [O] de la demande formée à ce titre. C.4- Sur le préjudice de jouissance depuis la réception Moyens des parties M. et Mme [O] soutiennent qu'à raison de l'impossibilité d'utiliser à la fois les extérieurs et également le sous-sol d'une surface de plus de 120 m² sur une période de 8 ans, ils sont fondés à solliciter l'indemnisation de leur préjudice de jouissance à hauteur de 16 000 euros ; que ce préjudice de jouissance est bien réel et résulte de l'impossibilité absolue d'utiliser la terrasse, tel que constaté par l'expert judiciaire, et de l'impossibilité d'utiliser le sous-sol conformément à sa destination qui n'était pas limitée à un garage ; qu'une ventilation était prévue par le double-flux aux termes du contrat ; que le sous-sol était d'une surface tellement importante qu'il ne pouvait être simplement et exclusivement réservé à l'utilisation de garage comme le soutient la société Maisons Ericlor ; que celle-ci a notamment posé une prise spéciale pour le réfrigérateur au sous-sol, prouvant sa connaissance de la destination du sous-sol ; que lors des opérations d'expertise, ils avaient fait remarquer que le sous-sol, était destiné à un studio de musique. La société Maisons Ericlor réplique que le sous-sol n'a jamais reçu d'autre destination que celle de garage des véhicules de M. et Mme [O], et elle n'a en tout état de cause jamais été avisée de la volonté de ses cocontractants de l'aménager à toutes autres fins que celle-ci ; qu'ils ne peuvent davantage inventer désormais un nouveau grief tiré de la ventilation double-flux, alors que ce désordre n'a jamais été allégué précédemment ni, corrélativement, évoqué ou constaté devant l'expert judiciaire, et alors que cette considération n'est absolument pas de nature à révéler que le sous-sol aurait été destiné à devenir une salle de musique ; que l'intégralité des parties, sous le contrôle contradictoire de l'expert judiciaire, ont relevé que ces extérieurs et sous-sol étaient parfaitement utilisés, de sorte qu'on ne comprend pas la réalité du préjudice allégué ; que les plans ne contiennent aucune autre destination que celle de sous-sol, sans aucune occurrence à quelque local de musique ou lieu de stockage d'électroménager ou de vêtements, alors que ce sous-sol ne contient aucun élément technique révélant une autre destination ; qu'il incombe à M. et Mme [O] de démontrer qu'ils auraient voulu faire de cette pièce un lieu de musique alors qu'ils n'en ont jamais informé leur cocontractant. Réponse de la cour L'expert judiciaire a indiqué n'avoir relevé ni sur les plans d'exécution communiqués avec la mention « bon pour accord », ni dans les documents contractuels, que le sous-sol devait être aménagé, fût-ce ultérieurement, en salle de musique : « tout ce qui est indiqué sur les plans c'est : « sous-sol » ». Les pièces produites aux débats n'établissent pas l'inverse, M. et Mme [O] ne démontrant pas avoir informé leur co-contractant, la société Maisons Ericlor, de la destination spécifique qu'ils entendaient donner au sous-sol, à savoir une salle de musique. L'existence d'une ventilation ou d'une prise électrique ne sauraient établir une destination autre que celle mentionnée sur les plans, c'est-à-dire un espace à usage de sous-sol. C'est donc au regard de la destination habituelle du sous-sol, à savoir un espace ne constituant pas une pièce de vie, servant à l'entreposage et au rangement, que le préjudice de jouissance allégué par M. et Mme [O] doit être apprécié. En outre, il ne résulte pas du rapport d'expertise que M. et Mme [O] auraient également subi un préjudice de jouissance au titre de « l'impossibilité d'utiliser les extérieurs ». Il est établi que le sous-sol était affecté dès la réception d'infiltrations d'eau durant les épisodes pluvieux, et que consécutivement, il existait une très forte humidité dans cet espace dégradant les objets susceptibles de s'y trouver. M. et Mme [O] n'ont donc pas pu, dès la réception de l'ouvrage, user normalement du sous-sol, les réserves mentionnées à la réception n'ayant pas été levées par la société Maisons Ericlor. Il s'ensuit qu'ils ont subi un préjudice de jouissance certain qui doit être indemnisé à hauteur de la somme de 5 000 euros à laquelle la société Maisons Ericlor sera condamnée. C.5- Sur le préjudice de jouissance pendant les travaux de reprise Moyens des parties Aux termes du dispositif de leurs conclusions, M. et Mme [O] sollicitent la somme de 14 500 euros pour toute la période des travaux pour se reloger, en indiquant qu'ils vont devoir se reloger pendant toute cette période de travaux qui concernaient notamment l'étanchéité, au cours de laquelle l'accès à la maison sera quasiment impossible pendant une période d'un mois ; qu'on peut estimer qu'il y aura un préjudice de jouissance pendant deux mois sur leur maison d'habitation. La société Maisons Ericlor s'oppose à cette demande en indiquant que les travaux d'étanchéité à réaliser n'auront aucunement pour effet de voir les occupants quitter leur maison, puisque ces travaux intéressent exclusivement un sous-sol qui, outre qu'il demeurera accessible, n'a pas vocation à priver l'accès aux pièces nobles de ladite maison ; qu'on ne conçoit manifestement pas que la reprise des réserves chiffrées par l'expert judiciaire soit de nature à priver la jouissance de cette maison, de surcroît pendant une période de 2 mois ; que M. et Mme [O] ne peuvent demander un préjudice de jouissance à hauteur de 14 500 euros alors qu'il ne s'agit ni plus ni moins, dans cette maison, que de procéder au nettoyage de traces de ciment sur le carrelage, d'une tache de peinture sur faïence, à la reprise d'une porte voilée ou d'un abattant de WC à régler, à la mise en place d'un joint de porte isolant ; que M. et Mme [O] ne pourront qu'être déboutés de leurs demandes. Réponse de la cour L'expert judiciaire a indiqué : « au moment des travaux, M. et Mme [O] subiront une gêne dans l'usage des abords de leur bâtiment, puisque celui-ci ne sera pas accessible du fait de la tranchée périmétrique qui devra être ouverte. On peut estimer que cette gêne durera environ un mois. » Contrairement aux allégations de la société Maisons Ericlor, l'expert judiciaire qui a exposé précisément les travaux à accomplir pour reprendre l'étanchéité du sous-sol, a conclu que ces travaux rendront la maison inaccessible pendant environ un mois, au regard de la tranchée périmétrique qui devra être réalisée. En revanche, il n'a pas conclu à l'existence d'un préjudice de jouissance au titre des menus travaux relevant des autres réserves formulées à la réception. La nécessité pour M. et Mme [O] de se reloger pendant la durée d'un mois de réalisation de ces travaux, justifie l'allocation d'une somme de 500 euros à laquelle la société Maisons Ericlor sera condamnée. C.6- Sur les tests d'infiltration M. et Mme [O] sollicitent la condamnation de la société Maisons Ericlor au paiement de la somme de 840 euros au titre des « tests d'infiltration qu'il était prévu de refaire lors de la réception », sans toutefois expliciter cette demande au regard des fautes contractuelles reprochées à la société Maisons Ericlor. Ces tests ne présentent aucune utilité dès lors que les infiltrations avaient fait l'objet de réserves et qu'il appartenait à la société Maisons Ericlor de procéder aux travaux adaptés pour procéder à la levée des réserves. Cette demande indemnitaire sera donc rejetée. Au regard de l'ensemble de ces considérations, la société Maisons Ericlor sera condamnée à payer à M. et Mme [O] la somme totale de 34 620 euros (27 500 + 1320 +300 + 5 000 + 500) au titre des désordres d'infiltration au sous-sol. IV- Sur le retard de livraison Moyens des parties M. et Mme [O] soutiennent qu'ils étaient présents le 17 juillet 2013 à 8 h pour une réception mais que personne ne s'est présenté ; que la société Maisons Ericlor n'a proposé aucune autre date avant le 30 octobre 2013 qui de surcroît est liée essentiellement à l'absence de possibilité de réception de l'ouvrage avant cette date puisque les travaux de reprise d'étanchéité ont été réalisés par la société EPG à compter du mois de septembre 2013 ; que les pénalités de retard sont dues à hauteur de 27 538,98 € et non de 27 350,40 € ; que selon le contrat, les travaux auraient dû débuter dans un délai maximum de 3 mois, soit au plus tard le 30 septembre 2012 ; qu'à compter de cette date, le calcul des 12 mois selon les dispositions prévues dans le CCMI porte à une fin de travaux au plus tard au 30 septembre 2012, mais la réception n'a eu lieu que le 30 octobre 2013, du fait notamment de l'absence de la société Maisons Ericlor lors du rendez- vous fixé pour la réception des travaux de juillet 2013 ; que le tribunal a indiqué que le prix convenu était de 280 000 € et la pénalité journalière était de 92,40 € ; que le tribunal a considéré que les pénalités de retard n'étaient dues que jusqu'à la date du 4 octobre 2013, correspondant à la facture de la société EPG Étanchéité, alors qu'il est plus équitable de prendre en compte la date de réception effective ; que le paiement des pénalités de retard ne vient pas compenser l'ensemble des préjudices subis ; qu'ils ne sollicitent que la réparation de préjudices distincts de ceux couverts par les pénalités de retard ; que pendant toute cette période où un retard important a été pris, ils ont dû assumer des frais de relogement et notamment un double déménagement, des frais de garde-meuble suite à des dates de réception qui étaient promises par la société Maisons Ericlor mais qui n'ont pas été tenues ; que pendant la construction, il y a eu une consommation excessive d'eau et d'électricité que la société Maisons Ericlor s'était engagée à régler et qu'il convient d'indemniser ; que lors du chantier, ils ont subi un vol de leurs affaires en raison de l'absence de sécurité du chantier par la société Maisons Ericlor ; qu'il est demandé l'indemnisation de diverses factures que la société Maisons Ericlor s'était engagée à régler, à savoir la facture EDF, soit la somme de 1 052,04 euros, la facture Veolia, soit la somme de 1 208,39 euros, la facture de menuiserie de mise en sécurité suite au sinistre du 1er juin 2013, soit la somme de 107,54 euros ; qu'ils sont également fondés à solliciter la somme de 14 500 euros au titre des frais de relogement pendant 10 mois soit la somme de 14 500 euros. La société Maisons Ericlor réplique que les appelants se sont longtemps contentés de mentionner en cause d'appel cette somme de 27 538,98 euros, et ce sans pour autant indiquer une quelconque méthode de calcul ; que M. et Mme [O] prétendent faire courir les pénalités de retard au 30 septembre 2012 alors que de telles pénalités ne courent qu'après purge des conditions suspensives et précisément à la date de l'ouverture de chantier, qui a été déclarée par les maîtres d'ouvrage eux-mêmes, pour le 17 octobre ; que les maîtres d'ouvrage inventent que les travaux auraient dû durer douze mois alors que le délai contractuel a toujours été fixé à 15 mois, soit une réception prévisionnelle au 18 janvier 2013, et omettent que les travaux étaient achevés effectivement au plus tard au 4 octobre 2013 alors qu'il n'incombe pas au constructeur de subir leur indisponibilité récurrente pour prononcer la réception contradictoire des travaux ; que le jugement doit être confirmé au titre des pénalités de retard ; que M. et Mme [O] n'apportent à la cour pas la moindre preuve de la réalité des préjudices allégués ; que les pénalités de retard relèvent des prévisions des parties qui tendent précisément à régler forfaitairement ces préjudices, de sorte qu'il n'est pas possible de les cumuler avec tous autres chiffrages de ces mêmes préjudices ; que la jurisprudence considère qu'un maître de l'ouvrage ne peut obtenir que l'indemnisation de préjudices distincts de ceux couverts par les pénalités de retard octroyées ; que M. et Mme [O] ne peuvent manifestement pas prétendre tout à la fois à la prise en charge des préjudices de règlement d'un loyer, de coût d'un garde-meubles et à l'octroi de pénalités de retard, sauf à solliciter la double indemnisation du même préjudice ; que M. et Mme [O] ne rapportent pas la preuve du caractère distinct des préjudices allégués par rapport à celui indemnisé par les pénalités de retard ; que le jugement sera donc confirmé en ce qu'il les a déboutés des demandes formées à ce titre ; que s'agissant des factures d'eau et d'électricité, elle a toujours précisé à ses cocontractants que ces montants auraient vocation à être déduits du solde restant dû par eux qu'ils ont toujours feints d'ignorer ; que sous la réserve de la compensation à intervenir avec sa propre créance, elle n'entend pas remettre en cause qu'elle doit ces sommes à hauteur totale cumulée de 2 260,43 euros, comme l'a jugé à juste titre le premier juge. Réponse de la cour L'article L.231-2 i) du code de la construction et de l'habitation dispose que le contrat de construction de maison individuelle avec fourniture de plan doit comporter les énonciations concernant la date d'ouverture du chantier, le délai d'exécution des travaux et les pénalités prévues en cas de retard de livraison. L'article R.231-14 du code de la construction et de l'habitation, dans sa version applicable, dispose qu'en cas de retard de livraison, les pénalités prévues au i de l'article L. 231-2 ne peuvent être fixées à un montant inférieur à 1/3 000 du prix convenu par jour de retard. Le point de départ du délai d'exécution dont le non-respect est sanctionné par des pénalités de retard est la date indiquée au contrat pour l'ouverture du chantier, et non la date de démarrage des travaux, ainsi que l'a jugé la Cour de cassation (3e Civ., 12 octobre 2017, pourvoi n° 16-21.238, Bull. 2017, III, n° 116). Les pénalités prévues à l'article L. 231-2, i), ont pour terme la livraison de l'ouvrage et non sa réception, ainsi que l'a d'ailleurs jugé la Cour de cassation (3e Civ., 25 janvier 2018, pourvoi n° 16-27.905, Bull. N° 9 ; 3e Civ., 12 septembre 2012, pourvoi n° 11-13.309 : 3e Civ. 16 juin 2015, pourvoi n° 13-11.609). Toutefois, la livraison se manifestant par la prise de possession de l'ouvrage, à défaut de prise de possession antérieure, la réception emporte livraison et peut constituer alors le terme des pénalités (3e Civ., 11 février 2009, pourvoi n° 08-10.476). En l'espèce, le contrat de construction du 31 mars 2011 prévoyait que les conditions suspensives seront réalisées dans un délai de 12 mois soit au plus tard le 31 mars 2012 et que les travaux commenceront dans le délai de 3 mois à compter de la réalisation des conditions suspensives et des formalités de l'article 2-5 des conditions générales parmi lesquelles figure l'obtention du permis de construire. Celui-ci ayant été obtenu le 30 juin 2012, la date prévue au contrat pour l'ouverture du chantier était donc le 30 septembre 2012 comme le soutiennent M. et Mme [O]. La date de démarrage des travaux retenue par le tribunal est donc erronée. Le contrat prévoit également un délai d'exécution des travaux de 15 mois à compter de l'ouverture du chantier et les conditions générales stipulent : « en cas de retard dans la livraison, le constructeur devra au maître d'ouvrage une indemnité égale à 1/3000ème du prix convenu fixé au contrat par jour de retard ». Il s'ensuit que les travaux devaient contractuellement être achevés avant le 31 décembre 2012, sauf cause de suspension du délai qui n'est pas alléguée par le constructeur. Le tribunal a fixé la date d'arrêt des pénalités de retard au 4 octobre 2013 en considérant que les travaux avaient été exécutés à cette date, suivant facture de la société EPG Étanchéité émise à cette date. Cependant, l'achèvement des travaux par le sous-traitant de la société Maisons Ericlor ne permet pas d'établir la date de livraison de la maison à M. et Mme [O] qui consiste en la prise de possession des lieux. La société Maisons Ericlor n'allègue ni ne justifie de la prise de possession de l'ouvrage par M. et Mme [O] à la date du 4 octobre 2013, qui ne peut donc être retenue à titre de terme des pénalités de retard. Dans un courrier adressé à M. et Mme [O] en date du 9 juillet 2013, la société Maisons Ericlor avait indiqué que les clés leur seraient remises « Après établissement contradictoire et signature par les deux parties du procès verbal de réception ». Le rapport Socotec établi dans le cadre d'une assistance à réception de la société Maisons Ericlor le 30 octobre 2013, précisait : « Cette visite a pour objet la réception de fin de travaux de cette maison individuelle ainsi que la remise des clés ce jour à Mme [O] ». Dans leur courrier de réserves complémentaires établi le 5 novembre 2013, M. et Mme [O] ont dénoncé des désordres « moins de huit jours à compter de la remise des clés consécutives à la réception ». En conséquence, la livraison de la maison individuelle a eu lieu le 30 octobre 2013, date à laquelle les pénalités de retard contractuelles ont cessé d'être dues. Celles-ci sont donc dues du 31 décembre 2012 au 30 octobre 2013 soit pendant 304 jours. Le prix de vente connu en ce compris les avenants s'élève à la somme de 281 024 euros de sorte que la pénalité de retard journalière est de 93,67 euros (1/3 000e x 281 024). Le montant total des pénalités de retard s'élève donc à la somme de 28 475,68 euros (304 jours x 93,67 euros). M. et Mme [O] ayant limité leur demande à la somme de 27 538,98 euros et la cour ne pouvant allouer une somme supérieure à celle sollicitée, il convient de condamner la société Maisons Ericlor à leur payer cette somme au titre des pénalités de retard. Le jugement sera donc infirmé en ce qu'il a condamné la société Maisons Ericlor à verser à M. et Mme [O] la somme de 27 350,40 euros au titre des pénalités de retard. La société Maisons Ericlor demandant la confirmation du jugement en ce qu'il l'a condamnée à payer à M. et Mme [O] la somme totale de 2 260,43 euros au titre des factures EDF et Veolia, la demande en paiement formée en appel par ces derniers au titre de ces mêmes factures et pour la même somme globale est donc sans objet. M. et Mme [O] sollicitent en outre, au titre du retard de livraison, la somme de prestation téléphonique de 270 euros, les frais de relogement pendant 10 mois soit la somme de 14 500 euros, et les frais de garde-meuble pendant toute cette période de retard soit la somme de 3 653,64 euros. Il résulte des articles L. 231-2 et R. 231-14 du code de la construction et de l'habitation, que les pénalités prévues en cas de retard de livraison ne sont pas exclusives de l'allocation de dommages-intérêts, dès lors qu'ils réparent un préjudice distinct de celui indemnisé au titre de ces pénalités (3e Civ., 28 septembre 2023, pourvoi n° 22-18.237 ; 3e Civ., 28 mars 2007, pourvoi n° 06-11.313, Bull. 2007, III, n° 44). En effet, les pénalités de retard visent à compenser le préjudice subi par le maître de l'ouvrage à raison de l'impossibilité d'user et de jouir de la maison promise dans le délai convenu. Ainsi, la demande au titre des loyers pour se reloger pendant le retard est satisfaite par l'octroi des pénalités de retard (3e Civ., 9 octobre 2013, pourvoi n° 12-24.900, Bull. 2013, III, n° 123). La demande formée par M. et Mme [O] au titre des frais de relogement pendant la période de retard de livraison est donc satisfaite par l'octroi des pénalités de retard précédemment fixées. Il en est de même des frais de garde-meubles liés à l'indisponibilité de la maison individuelle et des frais téléphoniques. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a débouté M. et Mme [O] des demandes formées à ce titre, déjà indemnisées par les pénalités de retard contractuelles. Enfin, M. et Mme [O] indiquent que lors du chantier, ils ont subi un vol de leurs affaires en raison de l'absence de sécurité du chantier par la société Maisons Ericlor, les clefs étant simplement laissées sur place, et sollicitent à titre une indemnisation à hauteur de 107,54 euros au titre de la facture de menuiserie de mise en sécurité suite au sinistre du 1er juin 2013. Cependant, ils ne produisent aucun élément propre à démontrer la survenance de ce sinistre par la faute de la société Maisons Ericlor, de sorte que le jugement sera également confirmé en ce qu'il a rejeté la demande indemnitaire formée à ce titre. V- Sur la demande en paiement du constructeur à l'égard du maître d'ouvrage Moyens des parties M. et Mme [O] indiquent qu'au regard des manquements commis par la société Maisons Ericlor dans le cadre de la réalisation de leur maison individuelle, elle ne pourra qu'être déboutée de sa demande reconventionnelle au titre du solde des travaux. La société Maisons Ericlor expose qu'au titre des factures émises, M. et Mme [O] restent lui devoir la somme de 66 280,24 euros ; que s'agissant de travaux achevés et réceptionnés, elle est parfaitement fondée à solliciter la condamnation de M. et Mme [O] au paiement de la somme totale de 66 280,24 euros ; que le tribunal s'est substitué à eux pour réduire le quantum des sommes qu'ils restaient devoir, alors que M. et Mme [O] ne contestaient donc pas ledit solde ; que ces derniers ne trouvent rien à redire quant au quantum de leur dette de sorte qu'ils y seront condamnés ; que le jugement sera confirmé en ce qui intéresse le paiement des intérêts moratoires, à hauteur de 1 % par mois tel que prévu par les conditions générales, entre la date d'émission de ses appels de fonds et la date de la réception, d'une part, et l'application de l'intérêt au taux légal après le 30 octobre 2013 ; que ces sommes porteront enfin capitalisation pour chaque échéance annuelle. Réponse de la cour Aux termes de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. En application de l'article 1149, devenu 1231-2, du code civil, les dommages-intérêts alloués à une victime doivent réparer le préjudice subi, sans qu'il en résulte pour elle ni perte ni profit (2e Civ., 23 janvier 2003, pourvoi n° 01-00.200, Bull. n° 20 ; 3e Civ., 8 juillet 2009, pourvoi n° 08-10.869, Bull n° 170 ; 3e Civ., 14 janvier 2014, pourvoi n° 12-20.673). La juridiction ne peut à la fois indemniser intégralement le maître d'ouvrage des conséquences des manquements de du constructeur à ses obligations tout en le dispensant de payer le solde des travaux exécutés par celui-ci, ce qui conduirait à réparer deux fois le même préjudice, ainsi que l'a jugé la Cour de cassation (3e Civ., 14 mai 2020, pourvoi n° 19-16.278, 19-16.279). En l'espèce, le prix convenu entre les parties, au titre du contrat initial et des avenants s'élève à la somme de 281 024 euros, outre le coût de l'assurance dommages-ouvrage d'un montant de 6 463,55 euros. Les sommes réglées par M. et Mme [O] au constructeur s'élèvent à 221 207,31 euros de sorte qu'ils restent redevables de la somme de 66 280,24 euros (281 024 + 6 463,55 ' 221 207,31). M. et Mme [O] ne contestent pas le montant du solde des travaux et ne l'ont pas contesté en première instance, de sorte que le tribunal ne pouvait réduire la somme contractuellement due entre les parties au motif que le constructeur ne justifiait du calcul du « prix révisé » dont il n'était d'ailleurs pas question au titre de la demande en paiement formulée. Les maîtres d'ouvrage ne peuvent se délier de leur obligation contractuelle au paiement des sommes dues au constructeur, au motif de l'existence de fautes et de retard imputables au constructeur dont ils sont par ailleurs indemnisés, sauf à obtenir une double indemnisation. Il convient donc de condamner M. et Mme [O], qui ne justifient pas du paiement du solde des travaux, à payer à la société Maisons Ericlor, la somme de 66 280,24 euros. L'article 3.5 des conditions générales du contrat stipulent que « les sommes non payées dans le délai de quinze jours à dater de la présentation de l'appel de fonds produiront intérêt au profit du constructeur au taux de 1 % par mois sur les sommes non réglées ». La somme de 66 280,24 euros n'ayant pas été réglée dans le délai de 15 jours suivant le dernier appel de fonds en date du 25 octobre 2013, la société Maisons Ericlor est fondée à solliciter l'application de l'intérêt conventionnel de 1 % à compter du 26 octobre 2013. Il n'y a en revanche pas lieu d'ordonner la capitalisation des intérêts au regard du taux d'intérêt pratiqué sur les sommes restant dues. Le jugement sera donc infirmé en ce qu'il a condamné solidairement M. et Mme [O] à verser à la société Maisons Ericlor la somme de 58 792,69 euros avec intérêts au taux contractuel de 1 % par mois à compter du 17 mars 2014. Il sera en revanche confirmé en ce qu'il a ordonné la compensation entre les créances respectives de M. et Mme [O] et la société Maisons Ericlor. VI- Sur le recours en garantie de la société Maisons Ericlor à l'encontre de la société EPG Étanchéité Moyens des parties La société Maisons Ericlor soutient que son sous-traitant, la société EPG Étanchéité doit voir sa responsabilité de plein droit engagée, contrairement à ce qu'a jugé à tort le tribunal judiciaire de Tours ; qu'il résulte des dispositions de l'article 1231-1 du code civil et de la jurisprudence en découlant que le sous-traitant est tenu envers l'entrepreneur principal d'une obligation de résultat d'exécuter des travaux exempts de vice ; que cette obligation de résultat emporte présomption de faute et de causalité, de sorte que la responsabilité du sous-traitant est engagée de plein droit lorsque des désordres affectent les travaux qu'il a réalisés ; que le sous-traitant voit a fortiori sa responsabilité engagée lorsque les désordres dénoncés sont de nature décennale, étant rappelé que la responsabilité contractuelle du sous-traitant est due pendant 10 ans à compter de la réception par application des dispositions de l'article 1792-4-2 du code civil ; que l'ampleur décennale des désordres ne change rien au fait que la responsabilité du sous-traitant est engagée sur un fondement contractuel, celui-ci ne pouvant se prévaloir des conditions encadrant le régime des garanties légales qui n'intéresse que les contrats de louage d'ouvrage, non les contrats de sous-traitance ; que dès lors que les travaux n'atteignent pas le résultat commandé auprès de son sous-traitant, elle est fondée à appeler son sous-traitant en garantie pour la relever indemne de toutes condamnations qui seraient prononcées par la cour au titre des préjudices matériels allégués par M. et Mme [O] intéressant la reprise au sens strict de l'étanchéité du sous-sol outre les travaux prétendument réalisés inutilement par la société Batitradi, des préjudices mobiliers consécutifs et des préjudices immatériels consécutifs au même défaut d'étanchéité ; que l'argumentation de la société EPG Étanchéité sur le caractère apparent du désordre à la réception est totalement inopérante ; que l'expert judiciaire n'a émis aucun doute ni aucune réserve sur l'imputabilité des désordres à la société EPG Étanchéité ; que les travaux effectivement réalisés par la société EPG Étanchéité ont eux-mêmes été à l'origine de nouvelles infiltrations ; que la société EPG Étanchéité a été mandatée par elle pour mettre fin à des infiltrations en sous-sol, de sorte que c'est sur elle qu'a reposé l'identification de la solution réparatoire, puis sa mise en 'uvre ; qu'il incombait alors à la société EPG Étanchéité, au titre de son obligation de conseil et de conception de ces travaux réparatoires, d'identifier les travaux à réaliser et, le cas échéant, de les deviser ; qu'à défaut, elle engage sa responsabilité contractuelle ; que l'imputabilité à la société EPG étanchéité des désordres résulte précisément de ses mauvais diagnostics et préconisations de sorte que les travaux réparatoires qu'elle a conçus sont totalement inefficaces ; que dans son seul dispositif, la société EPG Étanchéité demande que toute condamnation à sa charge pourrait être imputée d'un montant de 5 % de son contrat qui correspondrait à un solde qui lui resterait dû et qui viendrait en compensation de sa propre dette ; qu'une telle demande est parfaitement irrecevable étant entachée de prescription quinquennale s'agissant de travaux réalisés depuis plus de cinq ans ; que la société EPG Étanchéité n'a jamais sollicité quelque condamnation à lui verser quelque somme d'argent ; que s'agissant d'une demande qui serait alors nouvelle en cause d'appel, elle apparaîtrait parfaitement irrecevable au sens des dispositions de l'article 564 du code de procédure civile. La société EPG Étanchéité réplique que l'expert fait très clairement des réserves sur l'importance des dommages qu'il convient d'imputer aux travaux réalisés par elle ; que les travaux préconisés par l'expert sortent du champ contractuel imposé à la société EPG E'tanche'ité et sa responsabilité dans l'intégralité des désordres constatés ne peut être retenue faute pour l'expert d'être certain de la cause des désordres constatés ; que faute de démontrer un lien direct et certain entre les travaux qui lui ont été confiés et les infiltrations constatées, la société Maisons Ericlor sera déboutée de l'intégralité de ses demandes ; que subsidiairement, si la cour retenait que les désordres sont en lien direct et certain avec son intervention, elle est recevable et bien fondée a' solliciter la limitation de sa garantie au montant de son devis de 13 593,05 euros TTC, seule somme prévisible aux relations contractuelles ; qu'elle ne saurait être condamnée à garantir le montant des poteaux détruits avant son intervention, outre le fait que rien ne permet d'évaluer avec certitude le montant des travaux de mise en place par la société Batitradi et financés par les consorts [O] ; qu'elle ne saurait garantir la somme allouée au titre du mobilier, car aucun élément démontre que l'humidité des meubles est imputable aux infiltrations qui se sont produites postérieurement a' son intervention et le chiffrage opéré par les consorts [O] n'est pas sérieux ; que le retard des travaux ne lui est pas imputable ; que l'existence d'un trouble de jouissance du sous-sol n'est pas rapportée et les consorts [O] ne justifient pas de l'habitabilité de cette pièce. La société QBE Europe fait valoir des observations dans l'intérêt de son assurée. Elle indique que l'expert n'a pas établi avec certitude l'origine des désordres, et n'a fait qu'émettre des hypothèses ; que le rapport de l'expert judiciaire n'établit aucun lien direct et certain entre les travaux confiés à la société EPG Étanchéité et les infiltrations constatées ; que la société Maisons Ericlor ne peut soutenir que l'inefficacité des travaux préconisés et réalisés suffirait à caractériser la faute du sous-traitant et l'imputabilité des désordres à la société EPG Étanchéité ; que dans la mesure où les travaux réalisés par la société EPG Étanchéité n'ont eu aucune incidence sur la préexistence des désordres imputables à l'intervention d'une tierce entreprise, sa responsabilité ne pouvant être engagée pour palier la carence de l'expert dans la détermination de l'origine desdits désordres ; qu'il est de jurisprudence constante que les désordres exclusivement imputables aux travaux d'origine ne peuvent en aucun cas engager la responsabilité de l'entreprise ayant préconisé et réalisé les travaux de reprise dans la mesure où l'origine des désordres est préexistante et que l'action de l'entreprise n'a pas aggravé lesdits désordres, la Cour de cassation jugeant qu'à défaut de lien de causalité certain entre la faute et le dommage, les désordres ne peuvent être imputables à cette dernière ; que la société Maisons Ericlor ne peut dès lors alléguer un manquement à l'obligation de résultat du sous-traitant dans la mesure où la persistance des désordres préexistants n'est pas le résultat de malfaçons mais potentiellement de travaux prétendument inefficaces qu'elle a pourtant validés ; que si le manquement à l'obligation de résultat du sous-traitant emporte présomption de faute de ce dernier, ce n'est qu'à la condition que les désordres ne proviennent pas d'une cause étrangère, comme tel est le cas en l'espèce dans la mesure où le vice affectant l'ouvrage était préexistant à l'intervention de la société EPG Étanchéité et imputable en premier lieu à la société Batitradi, laquelle aurait réalisé une étanchéité bitumineuse, avant de procéder à la pose d'une membrane de type Delta MS après l'apparition de premières infiltrations qui ont persisté. Réponse de la cour Le sous-traitant est tenu envers l'entrepreneur principal d'une obligation de résultat emportant présomption de faute et de causalité, dont il ne peut s'exonérer, totalement ou partiellement, qu'en démontrant l'existence d'une cause étrangère (3e Civ., 17 décembre 1997, pourvoi n° 95-19.504, Bull. 1997, III, n° 227 ; 3e Civ., 5 juin 2012, pourvoi n° 11-16.104 ; 3e Civ., 22 juin 2010, pourvoi n° 09-16.199). Il résulte du rapport d'expertise judiciaire que la société Maisons Ericlor a eu recours à la société EPG Étanchéité afin de remédier définitivement aux problèmes d'infiltration au sous-sol de la maison édifiée pour le compte de M. et Mme [O]. Le 3 septembre 2013, la société EPG Étanchéité a établi un devis de travaux aux fins de « réalisation de l'étanchéité des soubassements avec une membrane Somdrain T5 » pour le prix de 13 593,05 euros TTC. La société EPG Étanchéité a réalisé ses travaux en septembre 2013 et a établi sa facture le 4 octobre 2013. Il est établi que de nouvelles infiltrations d'eau au sous-sol se sont produites peu de temps après l'intervention de la société EPG Étanchéité, les maîtres d'ouvrage ayant formé des réserves par courrier du 5 novembre 2013 quant à l'existence d'infiltrations en 6 endroits différents. Il s'ensuit que la société EPG Étanchéité a manqué à son obligation de résultat à l'égard de la société Maisons Ericlor qui lui avait confié la mission de remédier à ce problème d'infiltrations en raison de sa compétence dans ce domaine, dont l'entrepreneur principal n'était pas pourvu. L'expert judiciaire a conclu que la société EPG Étanchéité est à l'origine des désordres actuels « du fait de plusieurs défauts dans la mise en 'uvre de la membrane d'étanchéité et dans la remise en place du drain, et principalement du fait d'une déficience importante dans le compactage des terres de remblai ». Dès lors que la société EPG Étanchéité avait été désignée pour remédier au défaut d'étanchéité, il lui appartenait de procéder à un diagnostic sérieux et complet des causes de celui-ci, de conseiller l'entrepreneur principal sur les moyens à mettre en 'uvre, et de réaliser des travaux exempts de malfaçons propres à mettre un terme aux infiltrations. Or, l'expert judiciaire a mis en exergue l'absence de toute investigation préalable, corroborant l'existence de la faute contractuelle de la société EPG Étanchéité : « dans les correspondances entre les parties intervenues au moment de l'établissement du devis de la Sté EPG Étanchéité, je n'ai trouvé aucun constat de défaut observé, et aucun diagnostic permettant d'être sûr que l'anomalie à l'étanchéité avait été repérée dans la hauteur sur laquelle l'étanchéité Somdrain T5 a été établie. Dès lors que la Sté EPG étanchéité a été consultée pour corriger des défauts existants, il me semble que c'est elle qui devait établir un diagnostic de ces défauts afin de proposer une intervention adaptée. Mon avis est donc que la responsabilité de Sté EPG étanchéité est simultanément engagée pour les importantes infiltrations actuelles et pour les éventuelles infiltrations anciennes qu'elle n'aurait pas corrigées mais qu'il n'est plus possible de distinguer des infiltrations actuelles générées par les défauts à ses ouvrages ». Il résulte de ces éléments que les infiltrations d'eau survenues postérieurement à l'intervention de la société EPG Étanchéité sont imputables à celle-ci. La jurisprudence relative à l'absence d'application de la garantie décennale du constructeur ayant établi des travaux de réparation inefficaces dès lors qu'ils ne sont pas à l'origine des désordres initiaux et qu'ils n'ont pas aggravé ces derniers, est inapplicable au cas d'espèce qui concerne les relations contractuelles entre l'entrepreneur principal et le sous-traitant tenu à l'égard du premier d'une obligation de résultat. Le sous-traitant ne peut en effet se délier de son obligation de résultat à l'égard de l'entrepreneur principal qu'en établissant la preuve d'une cause étrangère. Or, la cause étrangère ne peut résider dans le défaut d'étanchéité préexistant que la société EPG Étanchéité était chargée de résoudre, et pour lequel elle s'est avérée défaillante. En outre, le rapport d'expertise met en relief le fait que la société EPG Étanchéité a contribué à la survenue de nouvelles infiltrations dues au défaut de compactage des terres de remblai qu'elle a réalisé, « défaut qui a généré la descente de la membrane qui a ouvert les larges ouvertures par lesquelles l'eau de pluie peut pénétrer en abondance entre le mur et la membrane d'étanchéité, puis entre l'enduit extérieur et la face intérieure ». La société EPG Étanchéité n'établissant pas l'existence d'une cause étrangère des désordres d'infiltrations survenus après son intervention, sa responsabilité contractuelle est engagée à l'égard de la société Maisons Ericlor qu'elle doit garantir intégralement des préjudices qui sont en lien avec son intervention défectueuse. Le prix des travaux convenus entre l'entrepreneur principal et le sous-traitant, à défaut de clause contractuelle en ce sens, ne constitue pas une clause limitative de responsabilité en cas de manquement d'un contractant à ses obligations. La société EPG Étanchéité n'est donc pas fondée à demander à voir limiter sa responsabilité au montant du contrat soit la somme de 13 593,05 euros. Il convient de se référer aux motifs précédents pour ce qui est de la preuve des préjudices invoqués par M. et Mme [O], tels qu'examinés et retenus par la cour. La nécessité de procéder à des travaux de reprise de l'étanchéité du sous-sol est en lien direct avec l'exécution défectueuse de la prestation contractuelle de la société EPG Étanchéité de sorte qu'elle devra garantir la société Maisons Ericlor du paiement de la somme de 27 500 euros. Il en est de même du préjudice de jouissance subi par M. et Mme [O] depuis la réception ainsi que pendant l'exécution des travaux de reprise. En effet, si la société EPG Étanchéité n'avait pas manqué à son obligation de résultat, les infiltrations ne seraient pas survenues à nouveau dans les jours suivants la réception de l'ouvrage. La société EPG Étanchéité devra donc garantir la société Maisons Ericlor à hauteur de 5 500 euros au titre de l'ensemble du préjudice de jouissance subi par les maîtres d'ouvrage. Le préjudice matériel mobilier a été causé par les infiltrations récurrentes du sous-sol depuis la réception de sorte que la société EPG Étanchéité devra également garantie à l'entrepreneur principal à hauteur de 300 euros au titre du préjudice matériel mobilier. S'agissant de la destruction des poteaux posés par la société Batitradi dont la réalité est établie, il résulte du rapport d'expertise judiciaire qu'ils ont été détruits en juin 2013 dans le cadre de travaux destinés à la pose d'une membrane Delta MS, soit avant l'intervention de la société EPG Étanchéité. Il s'ensuit que l'intervention de celle-ci est sans lien avec la destruction des poteaux de sorte qu'elle ne doit pas garantie à la société Maisons Ericlor de la somme de 1 320 euros. En conséquence, la société EPG Étanchéité sera condamnée à garantir à la société Maisons Ericlor au titre des condamnations prononcées au profit de M. et Mme [O] dans la limite de 33 300 euros. La société EPG Étanchéité sera également condamnée à garantir la société Maisons Ericlor de sa condamnation aux frais irrépétibles et aux dépens. Le jugement sera donc infirmé en ce qu'il a débouté la société Maisons Ericlor de son appel en garantie à l'encontre de la société EPG Étanchéité. La demande de la société EPG Étanchéité figurant dans le dispositif de ses conclusions tendant à voir « constater que la société Maisons Ericlor a conservé un montant de 5 % sur le contrat qui viendra en déduction des condamnations prononcées », pour laquelle il n'est développé aucun moyen, ne constitue pas une prétention sur laquelle la cour devrait statuer. La société EPG Étanchéité fait d'ailleurs référence à un montant de 5 % retenu par l'entrepreneur principal sans former de demande en paiement à ce titre. VII- Sur la garantie de la société QBE Europe Moyens des parties La société Maisons Ericlor soutient que dès lors que la responsabilité de la société EPG Étanchéité est clairement engagée, elle est également fondée à solliciter la garantie de son assureur, la société QBE, que ce soit à titre principal sur le volet « dommages de nature décennale » causés par le sous-traitant de la garantie assurantielle souscrite, ou à titre subsidiaire sur la garantie tirée de sa responsabilité civile ; que la société EPG Étanchéité a bien souscrit une assurance en sa qualité de sous-traitant pour tous dommages d'ampleur décennale ; que la société QBE ne peut se retrancher derrière les conditions gouvernant l'assurance obligatoire de responsabilité décennale des locateurs d'ouvrage lorsqu'est en jeu l'analyse de la police d'assurance facultative souscrite par un sous-traitant ; que le seul fait que le désordre soit d'ampleur décennale a vocation à permettre la mobilisation de cette garantie au bénéfice du sous-traitant, et il n'est nié par personne que les infiltrations alléguées par M. et Mme [O] relèvent d'une telle ampleur, de sorte que la garantie assurantielle est due, de plein droit ; que pour le surplus, dès lors que la réception n'intéresse que les rapports entre maître de l'ouvrage et le constructeur, le sous-traitant ou son assureur ne peuvent pas se prévaloir de cet acte juridique ou du caractère prétendument apparent des désordres pour échapper à leurs responsabilité et garantie ; que lorsque la réception a été prononcée, la société EPG Étanchéité venait d'achever sa prestation ; que le désordre d'infiltration dénoncé par les consorts [O] ayant donné lieu à l'expertise judiciaire n'existait plus à la date de la réception ; qu'en tout état de cause, il est constant qu'un désordre n'est réputé apparent que lorsqu'il est connu dans l'intégralité et son ampleur, ce qui n'était manifestement pas été le cas en l'espèce puisque, à la date de la réception, il pouvait être pensé que la problématique avait été purgée par l'intervention de la société EPG Étanchéité, commandée à cet effet ; que si l'expert judiciaire recense l'existence de venues d'eau à un endroit au jour de la réception, il n'en admet pas moins que le surplus des infiltrations n'était pas réapparu à cette date de réception ; que face à un désordre dont l'ampleur n'était pas connue à la date de la réception, l'assureur de responsabilité civile des désordres de nature décennale n'est pas fondé à se prévaloir de leur caractère prétendument apparent pour dénier sa garantie ; que la société QBE ne peut pas davantage se prévaloir des stipulations contractuelles, dérogatoires au droit commun, qui lient exclusivement la société Maisons Ericlor à M. et Mme [O] en ce qui intéresse la possibilité pour le maître de l'ouvrage de dénoncer des réserves dans le délai légal de 8 jours ; que dans les rapports entre elle et la société EPG Étanchéité, l'ampleur des infiltrations n'était pas connue à la date de la réception, les parties envisageant que les travaux préconisés et réalisés par la seconde juste avant la réception étaient de nature à donner satisfaction ; que la garantie au titre des désordres de nature décennale causés par le sous-traitant doit donc être mobilisée. La société Maisons Ericlor fait également valoir que la garantie au titre du volet responsabilité civile générale de la police est également mobilisable en raison des fautes de la société EPG Étanchéité qui ressortent clairement du rapport d'expertise judiciaire ; que s'agissant de désordres dont la société QBE n'a de cesse de rappeler qu'ils ont fait l'objet de réserves à la réception, c'est bien la garantie intéressant la responsabilité civile durant les travaux de la société EPG Étanchéité qui a vocation à être mobilisée ; que sauf à ce que la société QBE démontre que son assurée aurait réalisé les travaux au mépris de réserves qui auraient été émises à leur endroit, elle ne peut dénier sa garantie sous le prétexte que les conséquences dommageables en résultant ont, quant à elles, été réservées à la réception ; que la clause d'exclusion qui concerne le volet de la responsabilité civile de l'assurée pour les dommages post-réception n'a pas vocation à jouer ; que l'exclusion de garantie des dommages immatériels non consécutifs aux travaux effectués ne concerne que les dommages post-réception pour n'être stipulée qu'au C de ce chapitre au titre de cette seule garantie ; que la seule exclusion qu'est susceptible de revendiquer l'assureur intéresserait la question des pénalités de retard, alors que, à lire les demandeurs principaux eux-mêmes, ces pénalités visent bien à indemniser des préjudices qu'ils listent par ailleurs de sorte que l'exclusion de garantie ne couvre pas cette hypothèse ; que la garantie de l'assureur est donc acquise. La société EPG Étanchéité indique qu'elle est fondée a' solliciter la condamnation de son assureur que ce soit au titre de la garantie décennale ou de la garantie tirée de la responsabilité civile, a' la garantir et relever de toute condamnation qui serait prononcée a' son encontre ; que l'assureur croit pouvoir se prévaloir utilement du caractère apparent du désordre alors que celui-ci est apparu postérieurement à la réception ce qui résulte de la chronologie des faits, des constatations du procès-verbal d'huissier du 30 octobre 2013 et des courriers postérieurs des maîtres d'ouvrage ; qu'il est constant que ce sont des infiltrations en sous-sol qui ont justifié l'intervention de plusieurs entreprises avant qu'elle-même ne soit sollicitée ; qu'il est tout aussi constant qu'à la date de la réception des travaux, la reprise d'étanchéité avait été réalisée par elle de fac'on pérenne pour l'ensemble des intervenants et ce n'est que postérieurement à la réception, comme le souligne l'expert que les problèmes d'infiltration ont été de nouveau constatés et « se sont gravement accrus » ; que ce n'est que dans une correspondance adressée le 5 novembre 2013, soit postérieurement à la réception du 30 octobre 2013, que Mme [O] a écrit à la société Maisons Ericlor pour dénoncer des infiltrations à 6 endroits du sous-sol ; qu'en tout état de cause, un désordre n'est réputé apparent que lorsqu'il est connu dans l'intégralité de son ampleur, et précisément, l'ampleur des infiltrations a été connue postérieurement à la réception ; qu'il est en effet acquis au procès-verbal de réception par huissier de justice que les constatations au niveau du sous-sol sont minimes et ne permettent pas de déterminer l'ampleur des infiltrations qui apparaîtront par la suite ; que dans ces conditions, la société QBE ne saurait exclure la mobilisation de sa garantie décennale ; qu'elle est bien-fondée a' solliciter la condamnation de la société QBE a' la garantir et relever de toute condamnation qui serait prononcée a' son encontre. La société QBE Europe explique que la société EPG Étanchéité a souscrit auprès d'elle une police d'assurance comportant un volet responsabilité civile décennale de l'entreprise et un volet responsabilité civile générale, mais aucune de ces garanties ne peut trouver à s'appliquer ; qu'il est incontestable que les infiltrations en sous-sol étaient connues avant réception et, par suite, réservées au jour du prononcé de la réception ; que tant la matérialité que l'ampleur des dommages étaient connus à la date de la réception de l'ouvrage ; que la société Maisons Ericlor tente de manière opportuniste de faire retenir que le désordre visé dans l'assignation n'était pas connu, au jour de la réception dans son ampleur et l'ensemble de ses conséquences ; que la société Maisons Ericlor est mal-fondée à soutenir en cause d'appel, après avoir sollicité en première instance le rejet des demandes principales en raison de désordres apparents, que les infiltrations étaient purgées au jour de la réception, et ce d'autant plus qu'elle sollicite à titre principal le rejet des demandes principales en raison de leur forclusion ; que si la garantie décennale du constructeur est acquise lorsque le désordre ne pouvait être connu dans son ampleur et dans l'ensemble de ses conséquences, ce raisonnement n'a jamais eu l'occasion de s'appliquer à un problème d'infiltration apparent lors de la réception ; que le tribunal a très justement jugé qu'il était clairement établi que les désordres d'infiltrations en six points différents du sous-sol sont, pour M. et Mme [O], des désordres apparents ; que la société Maisons Ericlor ne peut se retrancher derrière l'argument selon lequel les infiltrations n'ont pas été réservées par les maîtres de l'ouvrage, dès lors que le contrôle de la Cour de cassation ne repose pas uniquement sur l'existence de réserves, mais sur la connaissance du désordre par les maîtres d'ouvrage ; que les désordres connus et réservés à la réception ne peuvent mobiliser la garantie responsabilité civile décennale souscrite auprès d'elle ; que même si cette garantie est bien distincte de la garantie décennale obligatoire, elle répond au régime contractuellement prévu, et dont les contours sont expressément stipulés dans les conditions générales de la police, et qui renvoient expressément aux dispositions des articles 1792 et suivants du code civil, les mêmes limites de garantie lui étant parfaitement opposables ; que dans l'hypothèse où la cour devait considérer que les dommages n'étaient pas réservés lors de la réception, il n'en demeure pas moins que la survenance d'infiltrations était connue des maîtres de l'ouvrage, et attestée par huissier de justice, mandatée par eux, le jour de la réception de l'ouvrage ; que la garantie au titre de la responsabilité civile ne peut pas plus s'appliquer en l'absence de faute démontrée de la société EPG Étanchéité ; qu'en outre, les conditions générales du contrat d'assurance excluent de la garantie les travaux ayant pour objet de reprendre ou parachever les travaux de l'assuré ; que de même, sont exclus les dommages résultant des réserves, comme tel c'est le cas en l'espèce, les pénalités de retard et les dommages immatériels non consécutifs ; qu'aucun des dommages allégués n'est donc susceptible d'être pris en charge ; qu'à titre infiniment subsidiaire, les demandes devront être cantonnées à cette seule problématique d'infiltrations en sous-sol, dont le quantum réparatoire a été chiffré par l'expert judiciaire à hauteur de 27 500 euros TTC ; que le surplus des demandes sera rejeté ; que la réalité de l'ensemble des préjudices autres que ceux ayant trait à la reprise des dommages matériels n'est pas établie par les demandeurs principaux, et elle entend en ce sens faire sienne l'argumentation développée à ce titre par la société Maisons Ericlor ; que si par extraordinaire, la juridiction entrait en voie de condamnation à son encontre, il lui est alors demandé de déduire de la condamnation la franchise contractuelle de 1 500 € opposable aux tiers, ne s'agissant pas d'une assurance obligatoire au sens des articles 1792 et suivants du code civil mais d'une garantie facultative entraînant, en conséquence, le principe d'opposabilité de la franchise au tiers lésé. Réponse de la cour La société EPG Étanchéité a souscrit une assurance auprès de la société QBE Europe comportent une garantie « responsabilité décennale du sous-traitant en cas de dommages de nature décennale » pour laquelle les conditions générales stipulent : « Le contrat garantit le paiement des travaux de réparation des dommages matériels déinis aux articles 1792 et 1792-2 du code civil apparus après réception et affectant l'ouvrage de bâtiment à la réalisation duquel l'assuré a contribué en vertu d'un contrat de sous-traitance, lorsque sa responsabilité est engagée sur le fondement de la présomption établie par les articles 1792 et 1792-2 du code civil. » La cour a confirmé le jugement, pour les motifs précités, en considérant que les désordres relatifs aux infiltrations ne relevaient pas de la garantie décennale du constructeur dès lors qu'ils étaient connus du maître d'ouvrage et qu'ils avaient donné lieu à réserves de celui-ci dans le délai de l'article L.231-8 du code de la construction et de l'habitation. Ce faisant, la cour a d'ailleurs fait droit au moyen soulevé par la société Maisons Ericlor sur le caractère apparent des désordres, qui ne peut donc valablement soutenir, dans le cadre de son recours en garantie, que les désordres n'étaient pas connus dans leur ampleur et leurs conséquences à la réception. Il s'ensuit que l'assurance souscrite auprès de la société QBE Europe garantissant la responsabilité décennale du sous-traitant en cas de dommages de nature décennale ne peut être mobilisée pour les désordres d'infiltrations au sous-sol. L'assurance responsabilité civile souscrite par la société EPG Étanchéité auprès de la société QBE Europe comporte une garantie « responsabilité civile exploitation (pendant travaux ou avant réception ou livraison) » et une garantie « responsabilité civile après réception ou livraison ». La garantie « responsabilité civile exploitation « pendant travaux ou avant réception ou livraison » est ainsi définie : « Sont garanties les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile pouvant incomber à l'assuré en raison de dommages corporels, matériels, immatériels consécutifs ou non consécutifs, causés à des tiers au cours de l'exploitation des activités assurées mentionnées aux Conditions Particulières, et ce en tant que : - employeur, - propriétaire, locataire, exploitant ou dépositaire a quelque titre que ce soit, de tous biens meubles ou immeubles. » La garantie « responsabilité civile après réception ou livraison » est ainsi définie : « Sont garanties les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile pouvant incomber à l'Assuré en raison de Dommages corporels, matériels et immatériels consécutifs ou non consécutifs causés à des Tiers dans le cadre des Activités assurées mentionnées aux Conditions Particulières survenant après Réception ou Livraison des travaux effectués, ou des produits livrés ou installés, par l'Assuré, lorsque ces dommages ont pour origine : - une malfaçon des travaux exécutés, - un vice du produit, un défaut de sécurité, - une erreur dans la conception, dans l'exécution des prestations, dans la rédaction des instructions et préconisations d'emploi, des documents techniques et d'entretiens de ces produits, matériaux ou travaux, - un conditionnement défectueux, - un défaut de conseil lors de la vente. » La société Maisons Ericlor soutient que s'agissant de réserves à la réception, c'est la garantie intéressant la responsabilité civile durant les travaux qui a vocation à être mobilisée, alors que la société QBE Europe considère que seule la garantie après réception ou livraison pourrait être concernée par les demandes de la société Maisons Ericlor et de son assurée. Les conditions générales de la police d'assurance définissent la réception comme suit : « La Réception expresse ou tacite des travaux est, au plus tard à compter du moment où les Tiers, ont la faculté de faire usage, hors de toute intervention de l'Assuré, des matériels ou installations ayant fait l'objet des travaux, ou, s'il s'agit d'ouvrage de construction, l'acte par lequel le maître de l'ouvrage accepte avec ou sans réserves les travaux exécutés, dans les conditions fixées par l'article 1792-6 du code civil. » En l'espèce, il est établi que les désordres d'infiltration au sous-sol ne sont pas survenus au cours de l'exploitation de l'activité de la société EPG Étanchéité, mais postérieurement et ont donné lieu à des réserves complémentaires par courrier du maître d'ouvrage en date du 5 novembre 2013, assimilées à des réserves à la réception. La réception étant l'acte par lequel le maître d'ouvrage accepte les travaux exécutés avec ou sans réserves, les désordres d'infiltrations litigieux ne peuvent relever que de la garantie « responsabilité civile après réception ou livraison » et non de la garantie « responsabilité civile exploitation (pendant travaux ou avant réception ou livraison) ». Il est établi que la société EPG Étanchéité a commis des fautes dans la conception et l'exécution des travaux que la société Maisons Ericlor lui a confiés, outre un manquement à son devoir de conseil, ainsi qu'il a été exposé s'agissant du recours en garantie de la société Maisons Ericlor à l'encontre de la société EPG Étanchéité, de sorte que le sinistre relève du champ de la garantie « responsabilité civile après réception ou livraison ». La société QBE invoque la clause contractuelle selon laquelle sont exclus de la garantie « responsabilité civile après réception ou après livraison » « le prix du travail effectué et/ou du produit livré par l'Assuré et/ou ses sous-traitants, ainsi que les frais engagés pour : a. Réparer, parachever ou refaire le travail, b. Remplacer tout ou partie du produit. » En application de cette clause dont la régularité n'est pas contestée, la société QBE Europe ne peut garantir le coût de reprise des travaux d'étanchéité réalisés par la société EPG Étanchéité, soit la somme de 27 500 euros. Pour le surplus, la société QBE Europe invoque l'exclusion de garantie « responsabilité civile après réception ou après livraison » ainsi rédigée : « sont exclus de la garantie ['] les dommages qui sont la conséquence : ['] De travaux exécutés ou produits fournis malgré des réserves formulées et maintenues de la part du client, du maître d''uvre, du maître d'ouvrage ou d'un organisme de contrôle technique, si le sinistre trouve son origine dans la cause même des réserves. » Cette clause d'exclusion ne vise pas les réserves formées à la réception, mais les réserves formulées pendant l'exécution des travaux, dès lors qu'il est également exigé que ces réserves aient ensuite été maintenues, et que ces réserves constituent l'origine des désordres. Or, la société QBE Europe ne justifie pas que la société EPG Étanchéité aurait été destinataire de réserves pendant la réalisation des travaux dont elle n'aurait pas tenu compte. En réalité, il s'avère que le caractère inefficace des travaux réalisés s'est concrétisé postérieurement à l'intervention de la société EPG Étanchéité. Cette clause d'exclusion n'a donc pas vocation à s'appliquer au cas d'espèce. La société QBE Europe invoque également le fait que sont exclus de la garantie « responsabilité civile après réception ou après livraison » « les dommages immatériels non consécutifs qui résultent ['] du défaut de performance des produits livrés ou des travaux effectués ». Aux termes des conditions générales, le dommage immatériel non consécutifs est défini ainsi : « Tout préjudice économique, tel que privation de jouissance, interruption d'un service, cessation d'activité, perte de bénéfice, perte de clientèle : - qui serait consécutif à des Dommages corporels ou matériels non garantis, ou - qui ne serait consécutif à aucun Dommage corporel ou matériel. » En l'espèce, le préjudice de jouissance subi par les maîtres d'ouvrage est consécutif à un dommage matériel non garanti en raison de la cause d'exclusion précitée relative aux frais engagés pour réparer, parachever ou refaire le travail. En conséquence, la société QBE Europe ne peut garantir le paiement des indemnités réparant le préjudice de jouissance. La société QBE Europe invoque une clause d'exclusion relative aux pénalités de retard, qui est sans objet, dès lors que son assurée n'est pas redevable de celles-ci. En revanche, elle n'invoque aucune clause d'exclusion de nature à exclure sa garantie au titre du préjudice matériel subi par les maîtres d'ouvrage quant à leur mobilier présent dans le sous-sol. Il s'ensuit que la société QBE Europe sera condamnée à garantir la société Maisons Ericlor in solidum avec son assurée, la société EPG Étanchéité, la somme de 300 euros au titre du préjudice matériel mobilier. Il convient de dire que la société EPG étanchéité sera garantie par la société QBE Europe à hauteur de 300 euros. S'agissant d'une assurance facultative, la franchise est opposable au tiers lésé, et cette opposabilité emporte le droit pour l'assureur de déduire son montant de l'indemnité susceptible d'être versée à celui-ci (3e Civ., 17 février 2015, pourvoi n° 14-13.703). Il s'ensuit que la société QBE Europe est fondée à déduire de la condamnation le montant de la franchise contractuelle opposable aux tiers d'un montant de 1 500 euros. Aucune clause contractuelle n'étant invoquée permettant la garantie de l'assureur au titre des frais irrépétibles et des dépens, les demandes formées à ce titre seront rejetées. Il convient donc d'infirmer le jugement en ce qu'il a dit que la garantie de la société QBE Europe SA/NV en qualité d'assureur de la société EPG Étanchéité est sans objet en l'absence de condamnation prononcée contre son assuré et en ce qu'il a mis hors de cause la société QBE Insurance Limited. VIII- Sur les frais de procédure Le jugement sera confirmé en son chef statuant sur les dépens. La société Maisons Ericlor sera condamnée aux dépens d'appel, étant précisé que le tribunal a déjà inclus dans les dépens les honoraires de l'expert judiciaire et les dépens de référé. Les constats d'huissier de justice réalisés à la demande d'une partie et non d'une juridiction ne sont pas inclus dans les dépens énumérés à l'article 695 du code de procédure civile. La société Maisons Ericlor sera également condamnée à payer à M. et Mme [O] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Les autres demandes formées au titre des frais irrépétibles seront rejetées.

PAR CES MOTIFS

, Statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, ORDONNE la jonction des instances enrôlées sous les numéros RG 21-1261 et RG 21-1295 ; INFIRME le jugement en ce qu'il a : - déclaré en conséquence irrecevable les demandes tendant au paiement des sommes de 1 298 € et de 2 533 € relatives à la levée des réserves ; - condamné la société Maisons Ericlor à verser à M. et Mme [O] la somme de 27 350,40 € au titre des pénalités de retard ; - condamné solidairement M. et Mme [O] à verser à la société Maisons Ericlor la somme de 58 792,69 € avec intérêts au taux contractuel de 1 % par mois à compter du 17 mars 2014 ; - débouté la société Maisons Ericlor de son appel en garantie à l'encontre de la société EPG Étanchéité ; - dit que la garantie de la société QBE Europe SA/NV en qualité d'assureur de la société EPG Étanchéité est sans objet en l'absence de condamnation prononcée contre son assuré ; - mis hors de cause la société QBE Insurance Limited ; CONFIRME le jugement en ses autres dispositions critiquées ; STATUANT À NOUVEAU sur les chefs infirmés et Y AJOUTANT : DÉCLARE RECEVABLES les demandes de M. et Mme [O] de condamnation en paiement de la société Maisons Ericlor aux sommes de 1 298 euros et de 2 533 euros relatives à la levée des réserves ; DÉCLARE RECEVABLES les demandes de M. et Mme [O] formées à l'encontre de la société Maisons Ericlor sur le fondement de la responsabilité contractuelle et rejette les fins de non-recevoir formées par celle-ci ; CONDAMNE la société Maisons Ericlor à payer à M. et Mme [O] les sommes de 2 533 euros et de 1 298 euros au titre des désordres réservés à la réception relevant de la garantie de parfait achèvement ; CONDAMNE la société Maisons Ericlor à payer à M. et Mme [O], au titre des infiltrations en sous-sol, les sommes de : - 27 500 euros au titre des travaux de reprise ; - 1 320 euros au titre de la destruction des poteaux ; - 300 euros en réparation du préjudice matériel mobilier; - 5 000 euros au titre du préjudice de jouissance depuis la réception ; - 500 euros au titre du préjudice de jouissance pendant les travaux de reprise ; CONDAMNE la société EPG Étanchéité à garantir la société Maisons Ericlor au titre des condamnations prononcées au profit de M. et Mme [O] dans la limite de 33 300 euros ; CONDAMNE la société Maisons Ericlor à payer à M. et Mme [O] la somme de 27 538,98 euros eau titre des pénalités de retard ; CONDAMNE M. et Mme [O] à payer à la société Maisons Ericlor la somme de 66 280,24 euros avec intérêt au taux conventionnel de 1 % à compter du 26 octobre 2013 ; DIT n'y avoir lieu à ordonner la capitalisation des intérêts ; DIT que la société QBE Europe doit garantir la société Maisons Ericlor in solidum avec la société EPG Étanchéité à hauteur de 300 euros au titre du préjudice matériel mobilier ; DIT que la société EPG étanchéité sera garantie par son assureur, la société QBE Europe, à hauteur de 300 euros ; DIT que la société QBE Europe est fondée à déduire de la condamnation le montant de la franchise contractuelle opposable aux tiers d'un montant de 1 500 euros ; REJETTE le surplus des demandes ; CONDAMNE la société Maisons Ericlor à payer à M. et Mme [O] la somme complémentaire de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; CONDAMNE la société Maisons Ericlor aux entiers dépens d'appel qui ne comprennent pas le coût des constats d'huissier de justice. Arrêt signé par Mme Anne-Lise COLLOMP, Présidente de Chambre et Mme Karine DUPONT, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT