Il résulte de l'ensemble de ces développements que, par l'effet des dispositions de l'article 757 du code civil, l'option du conjoint survivant pour l'usufruit de la totalité des biens existants dans la succession de son conjoint prédécédé institue à son profit sur les biens déjà grevés d'un usufruit à la date du décès, en l'absence de dispositions contraires prises par son conjoint prédécédé, un second usufruit dont il ne jouira qu'à la cessation du premier usufruit.

Le testament litigieux se distingue nettement en trois parties : la première partie exprime clairement la volonté de [Z] [A] de donner à son épouse survivante 'la quotité disponible' soit le quart de ses biens en pleine propriété, en sus du quart dont elle est déjà héritière de droit et s'analyse en conséquence en un legs à titre universel à celle-ci de cette quote-part de tous ses biens meubles et immeubles.

En statuant ainsi, alors qu'en présence d'un enfant non commun, les droits légaux du conjoint survivant ne pouvaient être que de la propriété du quart des biens existants, sans faculté d'option pour l'usufruit de la totalité de ces biens, la cour d'appel a violé le texte susvisé.

Les parties s'accordent à retenir que Mme [G] [N] [D], épouse survivante, avait vocation à recueillir la propriété du 1/4 de la succession de Monsieur [S] [XV] en présence d'enfants de plusieurs lits. Cependant, Monsieur [S] [XV] a laissé un testament fait en la forme authentique le 20 novembre 2003 par devant Me [P] [M] où il indique : «CECI EST MON TESTAMENT : Je révoque toutes dispositions antérieures au présent testament, qui seul contient l'expression de mes dernières volontés. Je legs la quotité disponible de tous les biens meubles et immeubles qui composeront ma succession au jour de mon décès à mon fils Monsieur [Z] [E] [S] [XV], né à [Localité 39] le [Date naissance 18] 1969. Que de surcroît, j'institue pour légataire universel. [...] En conséquence, la cour dit que la réduction du legs de Monsieur [S] [Z] [E] [XV] se fera pour partie en nature en vertu de l'article 924-1 du code civil.

Cet acte étant annulé, Monsieur [F] doit venir en qualité d'héritier au partage de la succession de son épouse et conformément à l'article 757 du code civil, il recueille la propriété du quart des biens en présence de deux enfants qui ne sont pas issus des deux époux.

La cour constate à la lecture de cet acte de notoriété que contrairement à ce que soutient l'appelante, Maître [Y] a distingué l'option laissée au conjoint survivant en vertu de l'article 757 du code civil, des droits qu'il tenait de la donation du 8 septembre 1971. [...] Cette action ne peut donc prospérer, et ce d'autant qu'en tout état de cause, aucune attestation immobilière constatant la mutation des immeubles ne pouvait être établie tant que le litige opposant les héritiers quant à leur propriété n'était pas réglé, et que le mandat de gestion qui ne concernait que les biens immobiliers, ne portait pas sur la gestion du portefeuille des valeurs mobilières provenant de la succession de Madame [E] [M], la déclaration des revenus de l'indivision incombant aux indivisaires.

En application de l'article 757 du code civil, les droits successoraux du conjoint survivant dans la succession de son époux prédécédé sont du quart des biens existant au décès de celui-ci lorsqu'il laisse un ou plusieurs enfants qui ne sont pas issus des deux époux. [...] En sus de ses droits légaux prévus par l'article 757 du code civil, la loi (article 764) reconnaît au conjoint survivant un droit viager d'habitation sur le logement dépendant de l'actif de la succession qu'il occupe à titre de résidence principale et un droit d'usage sur les meubles garnissant ce logement. [...] Par ailleurs, s'agissant des dispositions testamentaires concernant [U] [F], en application de l'article 758-6 du code civil ci-avant rappelé, la présomption de dispense de rapport ne s'applique pas sur les libéralités reçues du défunt par le conjoint survivant qui s'imputent donc sur les droits de celui-ci dans la succession.

Il résulte des dispositions de l'article 757 du Code civil dans sa rédaction issue de la loi n° 2001-1135 du 3 décembre 2001 applicable aux successions ouvertes depuis le 1er juillet 2002, ce qui est le cas de celle de Monique décédée le 2 octobre 2004, que si l'époux prédécédé laisse des enfants ou descendants, le conjoint survivant recueille, en présence d'un ou plusieurs enfants qui ne sont pas issus des deux époux la propriété du quart des biens existants. [...] Les consorts établissent donc la matérialité du recel des effets de la succession de leur mère à hauteur de cette somme de 74.523,47 euros et la preuve de l'intention frauduleuse de Yvon qui a dissimulé lors de l'ouverture de la succession de son épouse qu'il avait bénéficié de cette libéralité dont on ne pouvait avoir connaissance à la seule lecture du solde des comptes Caisse d'Epargne à la date du décès tels qu'il a été alors communiqué aux héritiers et au notaire. [...] Le contrat en cause souscrit à effet du 20 octobre 2003 par Monique et dont l'épargne investie en 2003 s'est élevée au total à 19.338,60 euros est un contrat d'assurance vie souscrit auprès de PREDICA la compagnie d'assurance-vie du Crédit Agricole. Il ne s'analyse pas comme un contrat de capitalisation mais un contrat d'assurance vie dont les effets dépendent de la durée de la vie humaine et dès lors comporte un aléa au sens des articles 1964 du Code civil L.310-1 et R.321-1-20 du Code des Assurances.

Dès lors l'affirmation de [E] confirmant la dévolution successorale et sa qualité de seul ayant droit ne suffit pas à établir le fait qu'elle aurait dissimulé délibérément l'existence d'enfants du défunt étant observé que c'est à juste titre que le premier juge relève que l'acte vise le contrat de mariage reçu également par maître, mentionnant [D] comme père de trois enfants. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il rejette les demandes au titre du recel successoral.